TE Lvwg Erkenntnis 2022/4/20 LVwG-2021/18/2611-7

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hörtnagl über die Beschwerde des AA, wohnhaft in **** Z, Adresse 1, **** Y, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Z vom 29.07.2021, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem COVID-19-Maßnahmengesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.03.2022

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird zu Spruchpunkt 1. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als die im Spruch die für die Verhängung der Strafe angewendete Gesetzesbestimmung (§ 44a Z 3 VStG) insofern richtiggestellt wird, als dass nach der Zitierung des § 8 Abs 1 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz die Wendung „idgF“ durch die Wendung „idF BGBl I Nr 104/2020“ ersetzt wird.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 30,00 zu leisten.

2.       Der Beschwerde wird zu Spruchpunkt 2. Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich dieses Spruchpunktes aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zur Last, er habe am 17.12.2020 um 20:05 Uhr in Z, Adresse 2, folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

„1. Sie haben zu oben angeführter Zeit den Gastgewerbebetrieb „BB“ entgegen § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 566/2020, idgF mit ca 37 weiteren Personen betreten und haben dort auch Getränke konsumiert. Eine Ausnahme gem. § 7 Abs 2 bis 8 dieser Verordnung lag nicht vor.

2.   Sie haben sich zur oben angeführten Zeit mit ca 37 weiteren Personen im Restaurant „BB“ Getränke konsumierend aufgehalten und somit in der Zeit zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr Ihren privaten Wohnbereich verlassen bzw. außerhalb desselben verweilt, ohne dass einer der in § 2 Abs 1 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 566/2020, idgF aufgezählten, erlaubten Zwecke vorgelegen hat.“

Daher wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 8 Abs 1 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 idgF (Spruchpunkt 1.) sowie gemäß § 8 Abs 5 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 idgF (Spruchpunkt 2.) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils Euro 150,00, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils 70 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wurde mit jeweils Euro 15,00, sohin insgesamt Euro 30,00, bestimmt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige und zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG), in welcher dieser ausschließlich Bedenken in Hinblick auf die Notwendigkeit und die Verfassungsmäßigkeit sämtlicher Corona-Maßnahmen und –Bestimmungen äußert.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Akt, den ZMR-Auszug vom 18.02.2021, den Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister vom 23.02.2021 sowie durch Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 30.03.2022.

II.      Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist wohnhaft in **** Z, Adresse 1. Er hat sich am 17.12.2020 um 20:05 Uhr mit mehreren Personen im Gastlokal des Gastgewerbebetriebes „BB“, Adresse 2, **** Z, aufgehalten und hat dort mit mehreren Personen Getränke konsumiert. Anlass der Zusammenkunft war eine Versammlung zum Thema der Zukunft von Tirol.

Der Beschwerdeführer verfügt über eine monatliche Pension in Höhe von Euro 1.500,00 netto. Er verfügt ansonsten über keine nennenswerten Einkünfte bzw Vermögenswerte und hat auch keine Sorgepflichten. Er hat jedoch Schulden in unbekannter Höhe.

Der Beschwerdeführer ist unbescholten.

III.     Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der dem Landesverwaltungsgericht vorliegenden Aktenlage, der Erörterung sowie der ergänzenden Beweisaufnahme im Zuge der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen, insbesondere die Tatbegehung an sich, sind unstrittig und decken sich mit den Aussagen des Beschwerdeführers im Zuge der mündlichen Verhandlung.

IV.      Rechtslage:

§§ 2 und 7 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 566/2020 (auszugsweise):

㤠2

Ausgangsregelung

(1) Zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ist das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und das Verweilen außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr des folgenden Tages nur zu folgenden Zwecken zulässig:

1. Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leib, Leben und Eigentum,

2. Betreuung von und Hilfeleistung für unterstützungsbedürftige Personen sowie Ausübung familiärer Rechte und Erfüllung familiärer Pflichten,

3. Deckung der notwendigen Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, wie insbesondere

a) der Kontakt mit

aa) dem nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Lebenspartner,

bb) einzelnen engsten Angehörigen (Eltern, Kinder und Geschwister),

cc) einzelnen wichtigen Bezugspersonen, mit denen in der Regel mehrmals wöchentlich physischer oder nicht-physischer Kontakt gepflegt wird,

b) die Versorgung mit Grundgütern des täglichen Lebens,

c) die Inanspruchnahme von Gesundheitsdienstleistungen oder die Vornahme einer Testung auf SARS-CoV-2 im Rahmen von Screening-Programmen,

d) die Deckung eines Wohnbedürfnisses,

e) die Befriedigung religiöser Grundbedürfnisse, wie Friedhofsbesuche und individuelle Besuche von Orten der Religionsausübung, sowie

f) die Versorgung von Tieren,

4. berufliche Zwecke und Ausbildungszwecke, sofern dies erforderlich ist,

5. Aufenthalt im Freien alleine, mit Personen aus dem gemeinsamen Haushalt oder Personen gemäß Z 3 lit. a zur körperlichen und psychischen Erholung,

6. zur Wahrnehmung von unaufschiebbaren behördlichen oder gerichtlichen Wegen, einschließlich der Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der allgemeinen Vertretungskörper und an mündlichen Verhandlungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit,

7. zur Teilnahme an gesetzlich vorgesehenen Wahlen und zum Gebrauch von gesetzlich vorgesehenen Instrumenten der direkten Demokratie,

8. zum Zweck des zulässigen Betretens von Kundenbereichen von Betriebsstätten gemäß den §§ 5, 7 und 8 sowie bestimmten Orten gemäß den §§ 9, 10 und 11, und 9. zur Teilnahme an Veranstaltungen gemäß § 13 Abs. 3 Z 1 bis 9 und § 14.

(2) Zum eigenen privaten Wohnbereich zählen auch Wohneinheiten in Beherbergungsbetrieben sowie in Alten-, Pflege- und Behindertenheimen.

[…]

§ 7

Gastgewerbe

(1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Krankenanstalten und Kuranstalten,

2. Alten-, Pflege- und Behindertenheimen,

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich

Schulen und Kindergärten,

4. Betrieben,

wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.

(3) Abs. 1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw. ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.

(4) Abs. 1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw. ausgeschenkt werden.

[…]

(7) Abweichend von Abs. 1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten sowie eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und enganliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(8) Abs. 1 gilt nicht für Lieferservices.“

§ 8 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I Nr 12/2020, idF BGBl I Nr 104/2020 (auszugsweise):

㤠8

Strafbestimmungen

(1) Wer

1.       eine Betriebsstätte oder einen Arbeitsort betritt oder befährt oder ein Verkehrsmittel benutzt, deren/dessen Betreten, Befahren oder Benutzen gemäß § 3 untersagt ist, oder

         …

[…]

(5) Wer einer Verordnung gemäß § 5 zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 1 450 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, zu bestrafen.

[…]“

V.       Erwägungen:

Es steht unbestritten fest, dass sich der Beschwerdeführer trotz Ausgangs- und Betretungsverbot zum Tatzeitpunkt im Gastlokal eines Gastgewerbebetriebes ohne Vorliegen eines entsprechenden Ausnahmegrundes gemäß § 7 Abs 2 bis 8 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung aufgehalten hat. Das Vorliegen eines Ausnahmegrundes wird vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Er bringt lediglich vor, an einer Versammlung teilgenommen zu haben. Dafür sieht das Gesetz jedenfalls keine Ausnahme vor.

Auch wenn der Hauptzweck der Zusammenkunft nicht der Getränkekonsum war, so wurden doch die Dienstleistungen des Gastgewerbes vom Beschwerdeführer in Anspruch genommen. Zumal gemäß § 1 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz als Betreten auch das Verweilen gilt, hat er somit dem Verbot gemäß § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung zuwidergehandelt, was § 8 Abs 1 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Die im angefochtenen Spruchpunkt 1. angelastete Übertretung steht somit in objektiver Hinsicht fest.

Dem Beschwerdeführer wird allerdings im angefochtenen Straferkenntnis nicht nur diese Übertretung vorgeworfen, sondern in Spruchunkt 2. auch ein Verstoß gegen § 2 Abs 1 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung angelastet, zumal er sich zum Tatzeitpunkt auch außerhalb seines privaten Wohnbereiches aufgehalten habe. Die Bestrafung nach § 7 Abs 1 der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung deckt aber bereits den gesamten Unrechtsgehalt mit der Betretung des Gastgewerbebetriebes ab. Dazu ist auch klarzustellen, dass dem Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt nur der Aufenthalt außerhalb seines privaten Wohnbereiches und nicht auch dessen Verlassen vorgehalten werden kann. Das mit dem Betreten eines bzw Aufenthalt in einem Gastgewerbebetrieb verwirklichte Tatbild konsumiert jedenfalls das Tatbild des damit verbundenen Aufenthaltes außerhalb des privaten Wohnbereiches. Es wäre unzulässig, dem Beschwerdeführer ein und denselben Unwert mehrmals zuzurechnen, weshalb der angefochtene Spruchpunkt 2. im Sinne der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur wegen Scheinkonkurrenz zu beheben ist (vgl zB VwGH 23.06.2021, Ro 2019/03/0020).

Im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Verfassungswidrigkeit des in der 3. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung angeordneten Betretungsverbotes für Gastgewerbebetriebe ist auszuführen, dass diesbezüglich das LVwG keinerlei Bedenken hegt. Die Begründung reicht für die Maßnahme aus (siehe Begründung zur COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung). Im Zusammenhang mit der Vorgängerregelung (§7 COVID-19-Notmaßnahmenverordnung) stellte der Verfassungsgerichtshof sogar ausdrücklich fest, dass damit kein Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit und das Eigentumsrecht verbunden ist (VfGH 23.09.2021, V572/2020). Somit sieht sich das LVwG nicht veranlasst, den Verfassungsgerichtshof mit einem Normprüfungsantrag zu befassen. Soweit sich der Beschwerdeführer dennoch wegen der Anwendung einer verfassungswidrigen Norm in seinen Rechten verletzt sieht, steht es ihm frei, selbst einen Normprüfungsantrag beim Verfassungsgerichtshof zu stellen (Art 144 Abs 1 B-VG). Im Hinblick auf diese Möglichkeit führt das vorliegende Erkenntnis zu keiner Beschneidung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers (vgl VwGH 27.02.2015, Ra 2015/06/0009).

Bezüglich der inneren Tatseite zu Spruchpunkt 1. ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdelikts“, als welches sich die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt, tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im gesamten Verfahren hat der Beschwerdeführer kein mangelndes Verschulden an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung eingewendet. Die Übertretung steht daher auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Fahrlässigkeit auszugehen ist.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung der Geldstrafen zu berücksichtigen.

Über den Beschwerdeführer wurde in Spruchpunkt 1. bei einem gemäß § 8 Abs 1 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz zur Verfügung stehenden Strafrahmen in Höhe von Euro 1.450,00 eine Geldstrafe in Höhe von Euro 150,00 verhängt. Die belangte Behörde schöpfte damit den Strafrahmen lediglich zu 10 % aus. Die Behörde hat dabei die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers mildernd berücksichtigt und ist von unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen. Zu berücksichtigen ist weiters, dass die Einhaltung der zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie vorgesehenen Maßnahmen der Gesundheit der Gesamtbevölkerung dient und somit ein Verstoß gegen diese Regelungen ein hoher Unrechtsgehalt zukommt. Das Hinwegsetzen einzelner Personen über die zur Bekämpfung der Pandemie gesetzten Maßnahmen verletzt den Schutzzweck der Norm erheblich. Aus diesem Grund ist die festgesetzte Geldstrafe unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen jedenfalls als schuld- und tatangemessen anzusehen. Eine Herabsetzung der ohnehin im unteren Bereich verhängten Geldstrafe kommt jedenfalls nicht in Betracht.

Die Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Zumal dem Beschwerdeführer gemäß § 44a Z 1 bis 3 VStG das subjektive Recht zukommt, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat, die verletzte Verwaltungsvorschrift und die angewandte Strafsanktionsnorm richtig und vollständig vorgehalten werden, hat das LVwG im angefochtenen Spruchpunkt 1. die Strafsanktionsnorm durch jenes Bundesgesetzblatt zu konkretisieren, durch welche sie ihre zum Tatzeitpunkt gültige Fassung erhalten hat (VwGH 29.03.2021, Ra 2021/02/0023).

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und die in der rechtlichen Beurteilung zitierte Judikatur. Insofern war nicht vom Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG auszugehen und war auszusprechen, dass die ordentliche Revision unzulässig ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hörtnagl

(Richterin)