TE Vwgh Erkenntnis 2022/4/14 Ro 2018/22/0007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Gnilsen, über die Revision des A I, vertreten durch die Eltern N und R I, diese vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Dr. Lins & Dr. Öztürk KG in 6700 Bludenz, Bahnhofstraße 8, sowie durch Dr.in Julia Ecker, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Opernring 7/18, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2017, G314 2165773-1/4E, betreffend Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 und Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Der am 12. Oktober 2011 geborene Revisionswerber, ein Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina (im Folgenden nur: Bosnien), stellte - vertreten durch seine Eltern - am 17. März 2017 einen Antrag auf Erteilung einer „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß § 55 Abs. 1 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005).

1.2. Mit Bescheid vom 4. Juli 2017 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Behörde) den Antrag ab, erließ gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung, stellte die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Bosnien fest und gewährte ihm eine 14-tägige Frist für die freiwillige Ausreise.

2.1. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit dem hier angefochtenen Erkenntnis vom 24. November 2017 - ohne Durchführung einer (vom Revisionswerber ausdrücklich beantragten) mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab.

2.2. Das Verwaltungsgericht stellte im Wesentlichen fest, den Eltern des Revisionswerbers seien ab 2001 bzw. 2003 fortgesetzt befristete Beschäftigungsbewilligungen als Saisonarbeitskräfte (in einem Hotelbetrieb in Vorarlberg) sowie ab 2012 Unbedenklichkeitsbescheinigungen gemäß § 31 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz (idF vor BGBl. I Nr. 145/2017) erteilt worden; über darüber hinausgehende Aufenthaltstitel hätten sie nie verfügt. Der am 12. Oktober 2011 in Bosnien geborene Revisionswerber sei Ende November 2011 erstmals in das Bundesgebiet eingereist und habe sich seitdem mit seinen Eltern überwiegend in Österreich aufgehalten; er habe ebenso nie über einen Aufenthaltstitel verfügt.

Zwischen den - sich jeweils über neun Monate pro Jahr (von Dezember bis April und von Juni bis Oktober) erstreckenden - Saisonarbeitszeiten der Eltern seien diese gemeinsam mit dem Revisionswerber immer wieder für mehrere Wochen in ihren Heimatstaat zurückgekehrt, wo sie über eine Wohnmöglichkeit verfügten; weiters hätten sie auch andere Länder bereist. Der melderechtliche Hauptwohnsitz der Eltern sei auch während der Beschäftigung im Herkunftsstaat gelegen, erst seit März 2017 sei die Familie in Österreich hauptgemeldet.

Der Revisionswerber habe engen Kontakt zu seinen in Österreich lebenden Großeltern väterlicherseits, im Bundesgebiet lebten auch weitere Verwandte, die Großeltern mütterlicherseits lebten hingegen in Bosnien. Der Revisionswerber wachse zweisprachig auf und besuche seit September 2015 (im Arbeitsort der Eltern) den Kindergarten, nachdem er schon zuvor eine Kinderbetreuungseinrichtung besucht habe. Er habe schnell Freunde gefunden, nehme an diversen Veranstaltungen teil, sei ÖAMTC-Kindermitglied und auch Mitglied in einem Ski-Club. Der Revisionswerber sei gesund.

2.3. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen, der Revisionswerber halte sich seit seiner Geburt überwiegend (während der jeweiligen Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen seiner Eltern) in Österreich auf, wobei sein - soweit jeweils 90 Tage innerhalb von 180 Tagen überschreitender - Aufenthalt nicht rechtmäßig gewesen sei. Aus den (auf jeweils neun Monate pro Jahr) befristeten Beschäftigungsbewilligungen seiner Eltern könne er kein Recht auf Familiennachzug ableiten. Ein Aufenthaltstitel würde ihm eine Berechtigung verschaffen, die seine Eltern nicht hätten; die Erteilung sei somit nicht zur Aufrechterhaltung seines Familienlebens mit den Eltern geboten, vielmehr würde dadurch der Ausschluss eines Familiennachzugs für Saisonarbeitskräfte unterlaufen. Den Eltern stehe es frei, für sich und den Revisionswerber Aufenthaltstitel zu beantragen, die sie dann zur Niederlassung im Bundesgebiet berechtigen würden. Der Revisionswerber habe sich zwar altersentsprechend gut integriert, sein Privatleben sei aber zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich seine Eltern des unsicheren Aufenthaltsstatus hätten bewusst sein müssen. Die Kontakte zu den in Österreich lebenden Verwandten könnten durch wechselseitige Besuche und Telefonate aufrechterhalten werden.

Mit Blick auf das Kindeswohl führte das Verwaltungsgericht weiters aus, für Kinder im Alter von sieben bis elf Jahren sei eine grundsätzliche Anpassungsfähigkeit anzunehmen. Vorliegend sei dabei zu berücksichtigen, dass der Revisionswerber zwar in Österreich aufgewachsen sei, aber neben Deutsch auch Bosnisch spreche, seine Familie aus Bosnien stamme und er sich dort auch mehrmals pro Jahr aufhalte. Das Haus des Großvaters im Herkunftsstaat sei für seine Eltern - wie der dort befindliche Hauptwohnsitz zeige - der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen, sie hätten auch den Großteil ihres Lebens in Bosnien verbracht, sprächen Bosnisch und seien mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Eine Wiedereingliederung des - noch nicht die Schule besuchenden - Revisionswerbers im Herkunftsstaat sei somit ohne größere Probleme möglich, dies auch aufgrund seines geringen Alters und seiner hohen Anpassungsfähigkeit. Den Eltern sei es zumutbar, ihre Saisonarbeit in Österreich so zu organisieren, dass sie sich weiterhin - allenfalls abwechselnd und mit Unterstützung der Großeltern - um den Revisionswerber kümmern und ihn versorgen könnten, dieser werde daher auch in Bosnien in der Obsorge seiner Eltern sein; zu Besuchs- und Urlaubszwecken könne er sich im Rahmen visumfreier Aufenthalte in Österreich aufhalten. Im Ergebnis sei daher die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens des Revisionswerbers nicht geboten.

2.4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe unterbleiben können. Eine weitere Klärung der Sache wäre nicht zu erwarten (gewesen), weil der Sachverhalt anhand der Aktenlage und des Beschwerdevorbringens, von dessen Richtigkeit ausgegangen werde, geklärt sei. Auch bei einem positiven Eindruck vom Revisionswerber bzw. von seinen Eltern in einer mündlichen Verhandlung wäre keine andere Entscheidung möglich gewesen.

2.5. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage fehle, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen einem drittstaatsangehörigen Kind, das sich überwiegend bei seinen in Österreich als Saisonarbeitskräfte beschäftigten Eltern aufhalte, ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 zu erteilen sei.

3.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision mit den Anträgen, in Stattgebung der Beschwerde die Rückkehrentscheidung aufzuheben und den beantragten Aufenthaltstitel zu erteilen, hilfsweise das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Revisionswerber führt in der Zulässigkeitsbegründung zunächst aus, die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage sei zwar keine im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG, weil grundsätzlich allen im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ohne Aufenthaltsrecht ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 erteilt werden könne (dass es sich beim Revisionswerber um das minderjährige Kind von Saisonarbeitskräften handle, sei im Rahmen der Einzelfallbeurteilung zu berücksichtigen).

Allerdings sei - so der Revisionswerber weiter - das Verwaltungsgericht (unter anderem) in Bezug auf die Verhandlungspflicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abgewichen, sodass die Revision aus diesem Grund zulässig sei.

3.2. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt, weil - wie der Revisionswerber zutreffend rügt - das Verwaltungsgericht die Verhandlungspflicht verletzt hat.

5.1. Voranzustellen ist zunächst, dass in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt wird.

5.2. Wie der Revisionswerber zutreffend anmerkt, ist den maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Bestimmung fremd, welche die Möglichkeit der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 in Konstellationen wie der hier vorliegenden ausschließen würde. Bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen kann also - grundsätzlich - jedem im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ohne Aufenthaltsrecht ein Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 erteilt werden. Im Hinblick auf die klare Rechtslage liegt insofern keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor.

5.3. Der Umstand, dass es sich beim Revisionswerber um ein minderjähriges Kind von in Österreich beschäftigten Saisonarbeitskräften handelt, hat in die Beurteilung einzufließen, ob gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG die Erteilung des Aufenthaltstitels zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist. Diese Beurteilung hat unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls stattzufinden; es muss dabei eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommen werden (vgl. VwGH 11.11.2021, Ra 2019/21/0383, Rn. 9).

Da die betreffende Frage eine solche ist, der lediglich im Rahmen der Abwägung im jeweiligen Einzelfall Bedeutung zukommt, liegt auch insoweit keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor.

6. Was das vom Revisionswerber gerügte Absehen von einer mündlichen Verhandlung betrifft, so trifft es zu, dass gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG selbst bei Vorliegen eines ausdrücklichen Antrags eine mündliche Verhandlung dann unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht.

Von einer solchen Konstellation kann hier aber nicht ausgegangen werden:

7.1. Der Revisionswerber brachte im Beschwerdeverfahren unter anderem - teils im Widerspruch zu den Ausführungen im Bescheid der Behörde - vor, er habe wie die Eltern sein gesamtes Sozial- und Familienleben in Österreich. Er habe mit den Eltern (von kurzen Urlauben ua. in Bosnien abgesehen) und den väterlichen Großeltern sein gesamtes bisheriges Leben im Bundesgebiet verbracht, wo sich der Lebensmittelpunkt der Familie befinde. Es bestünden auch keine sehr guten Bindungen zum Heimatstaat. Der Revisionswerber könnte nicht ohne seine Eltern in den Herkunftsstaat zurückkehren und dort allein leben, habe er doch dort keine Verwandten, zu denen er ein enges Verhältnis habe und die ihn betreuen bzw. für ihn sorgen könnten. Den Eltern wäre es jedenfalls aufgrund ihrer langjährigen beruflichen Tätigkeit in Österreich nicht möglich und zumutbar, mit ihm auf Dauer nach Bosnien zurückzukehren. Seine Eltern und auch er hätten dort keine Existenzgrundlage (keine Unterkunft, keinen Lebensunterhalt, keine Versicherungen, keinen Anspruch auf Sozialleistungen etc.). Während der Revisionswerber in Österreich eine überdurchschnittliche Integration aufweise, wäre er in Bosnien mit großen Schwierigkeiten konfrontiert; so spreche er etwa nicht gut Bosnisch, vielmehr sei seine primäre Sprache Deutsch, und habe er dort auch nie den Kindergarten etc. besucht.

7.2. Diesem Beschwerdevorbringen folgte das Verwaltungsgericht - anders als von ihm im Zusammenhang mit seinen Überlegungen zum Unterbleiben einer Verhandlung zum Ausdruck gebracht - nur zum Teil, wobei insbesondere seiner Annahme, es sei den Eltern des Revisionswerbers zumutbar, ihre Saisonarbeit in Österreich so zu organisieren, dass sie sich weiterhin - allenfalls abwechselnd und mit Unterstützung der Großeltern - um den Revisionswerber kümmern könnten, keine erkennbaren Ermittlungen zugrunde liegen. In Anbetracht dessen hätte das Verwaltungsgericht aber nicht davon ausgehen dürfen, dass ohnehin ein vollständig erhobener bzw. geklärter Sachverhalt im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA-VG vorliege und deshalb die Voraussetzungen für die Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung erfüllt seien. Dies umso mehr, als es wesentlich um die Intensität der sozialen Bindungen geht, bei deren Prüfung der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks durch das Verwaltungsgericht (fallbezogen auch von den Eltern) in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK relevanten Umstände ein besonderes Gewicht zukommt (vgl. VwGH 21.6.2018, Ra 2018/22/0035, Rn. 9; 17.6.2019, Ra 2018/22/0195, Rn. 9).

8. Das angefochtene Erkenntnis war deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

9. Im fortgesetzten Verfahren wird das Verwaltungsgericht zu beachten haben, dass - sollte der Revisionswerber inzwischen ein Recht auf Erteilung eines (vorrangigen) Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz haben (in Betracht käme naheliegend eine Aufenthaltsbewilligung für Schüler) - der verfahrensgegenständliche Antrag auf Erteilung eines (subsidiären) Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 nicht mehr zulässig wäre (vgl. § 58 Abs. 9 AsylG 2005; eingehend VwGH 11.3.2021, Ra 2020/21/0389, Rn. 8 bis 10).

Wien, am 14. April 2022