TE Lvwg Erkenntnis 2021/5/10 VGW-101/069/14200/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien erkennt durch seine Richterin Mag. Hillisch über die Beschwerde der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 22, vom 22.07.2021, Zl. …-2021, mit welchem gemäß § 37 Wiener Naturschutzgesetz ein Auftrag zur Wiederherstellung erteilt wurde, zu Recht:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe folgender Spruchmodifikationen bestätigt:

a) Die Wortfolge „EZ X“ wird ersetzt durch „EZ Y“;

b) der Satz „Für die genannten Eingriffe liegt keine naturschutzbehördliche Bewilligung vor.“ entfällt;

c) im Satz „Die Einfriedungen samt Fundamentierung sind zu entfernen und eine Rekultivierung der betroffenen Bereiche ist vorzunehmen.“ ist nach der Wortfolge „Die Einfriedungen“ einzufügen „an der westlichen Seite des Grundstücks auf ganzer Länge zwischen B.-gasse und C.-weg sowie entlang des C.-weges“;

d) die Wortfolge „Diese Maßnahmen sind binnen einer Frist von 12 Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheids durchzuführen.“ wird ersetzt durch „Diese Maßnahmen sind binnen einer Frist von 4 Monaten nach Rechtskraft dieses Erkenntnisses durchzuführen.“.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Angefochtener Bescheid, Beschwerde und Verfahrensgang

1.       Der angefochtene Bescheid hat folgenden Spruch:

„I. Auftrag zur Wiederherstellung

Der Magistrat der Stadt Wien – Umweltschutz erteilt der A. GmbH den Auftrag folgende Eingriffe in das Landschaftsschutzgebiet Döbling, Teil B, auf dem GSt. Nr. ..., EZ X, KG E., rückgängig zu machen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen:

1. Entlang der Grundstücksgrenze beim C.-weg wurde eine Einfriedung samt Fundament errichtet. Die Steher auf den Zaunseiten, die quer zur B.-gasse verlaufen wurden in Beton eingefasst, teilweise mit einem Flächendurchmesser von bis zu 1 m2. Zudem wurde auch entlang der Grundstücksgrenze im C.-weg eine „mobile“ Einfriedung errichtet. Die vorhandenen Einfriedungen wurden größtenteils mittels mächtigen Betonfundament (50-80cm Durchschnitt) und I-Metallträgen in den Boden betoniert (im süd-westlichen Bereich des Grundstücks). Die „mobilen“ Bauzäune wurden mittels Fundamentierung (Betonfundament) mit dem Erdreich verbunden.

2. Darüber hinaus wurden auch geländeverändernde Maßnahmen durchgeführt. Die Erdanschüttungen wurden bereichsweise planiert. Ein Großteil des Erdmaterials wurde an die westliche Zaunseite gedrückt. Mit dem Anbringen von Holzlatten an Steher wurde versucht, das Übertreten der Erdmassen auf das Nachbargrundstück zu unterbinden. Aufgrund der Erdanschüttungen ist die Passierbarkeit für Kleintiere nicht mehr gegeben.

Für die genannten Eingriffe liegt keine naturschutzbehördliche Bewilligung vor.

Der ursprüngliche Zustand ist durch folgende Maßnahmen wiederherzustellen:

1. Die Einfriedungen samt Fundamentierung sind zu entfernen und eine Rekultivierung der betroffenen Bereiche ist vorzunehmen.

2. Die Erdanschüttungen sind zu entfernen und das ursprüngliche Geländeniveau ist (niveaugleich zum Nachbargrundstück) herzustellen. Nach Abtrag des Erdmaterials muss die Fläche mit standortgerechtem Saatgut neu angesät und gepflegt werden.

Diese Maßnahmen sind binnen einer Frist von 12 Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheids durchzuführen.

II. Der Auftrag zur Wiederherstellung wird unter folgender Bedingung erteilt:

Die Verpflichtung zur Entfernung und Wiederherstellung nach Punkt I. dieses Bescheides entfällt für jene Teile der aufgelisteten Maßnahmen, für die binnen einer Frist von 12 Wochen eine rechtskräftige naturschutzbehördliche Bewilligung erlangt wird.

Rechtsgrundlage:

§ 37 Wiener Naturschutzgesetz, LGBl. für Wien Nr. 45/1998, in der geltenden Fassung.“

2.       In der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen Folgendes vor:

2.1.    Selbst wenn man davon ausgehe, dass eine Geländeveränderung in dem von der belangten Behörde angegebenen Ausmaß vorliege, erreiche diese nicht das in § 18 Abs. 2 Z 4 Wiener Naturschutzgesetz (im Folgenden: NSchG) geforderte Ausmaß und hätte daher gemäß § 24 Abs. 6 NSchG bewilligt werden müssen.

2.2.    Hinsichtlich der Verhinderung von Neophyten sei dem mit bereits vorgenommenen Rekultivierungsmaßnahmen entgegengewirkt worden.

2.3.    Es könne nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen, dass die Verpflichtung zur Wiederherstellung gemäß § 37 NSchG unabhängig von einer Bewilligungsfähigkeit zu beurteilen sei.

2.4.    Das Gutachten des Amtssachverständigen vom 28. Juni 2021 lasse nicht den Schluss zu, dass die vorgenommene Maßnahme der Erdöffnung/Erdanschüttung einen Eingriff in das Landschaftsschutzgebiet darstelle, da das Gutachten ausschließlich festhalte, dass die Schüttungen eine Beeinträchtigung des Landschaftshaushaltes und der Landschaftsgestalt darstellten.

2.5.    Die beschwerdeführende Gesellschaft sei durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt, weil sich die belangte Behörde über die Anträge der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Bewilligung der verfahrensgegenständlichen Maßnahmen und somit über das primär abzuschließende Verfahren hinweggesetzt habe.

2.6.    Auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft sei von Herrn F. G. im Einverständnis und in Abstimmung mit der beschwerdeführenden Gesellschaft ein Kunstprojekt installiert worden. Zu diesem Zwecke sei die Erde geöffnet worden, da diese nach ihrem äußerlichen Erscheinungsbild einem Friedhof bzw. Gräbern ähneln solle, und seien hinter den Grabkreuzen (…) größere Einfriedungen errichtet worden, um … zu symbolisieren. Die Behörde wäre verpflichtet gewesen, in ihrer Entscheidung eine Abwägung zwischen den berührten öffentlichen Interessen an den Wiederherstellungsaufträgen und den privaten Interessen der beschwerdeführenden Gesellschaft, nämlich dem Recht auf künstlerische Freiheit gemäß Art. 17a StGG vorzunehmen.

2.7.    Der angefochtene Bescheid stehe im Widerspruch zur Entscheidung im Parallelverfahren zu MA 22 – ... – 2021, in welchem die belangte Behörde Maßnahmen bewilligt habe, welche sich mit den verfahrensgegenständlichen Maßnahmen überschneiden würden.

2.8.    Es werde daher die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheids, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung beantragt.

3.       Die belangte Behörde traf keine Beschwerdevorentscheidung und legte die Beschwerde dem Verwaltungsgericht Wien unter Anschluss des verwaltungsbehördlichen Akts vor.

4.       Am 9. Dezember 2021 fand am Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt.

II. Feststellungen

1.       Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

1.1.    Die beschwerdeführende Gesellschaft errichtete an der Liegenschaft KG E., EZ Y, GSt. Nr. ..., Einfriedungen, unter anderem entlang des C.-weges einen Bauzaun in betonierten Fundamenten sowie entlang der westlichen Grundstücksgrenze einen Zaun mit Metallstehern und betonierten Fundamenten, und führte weiters auf dem Grundstück Geländeveränderungen, nämlich Erdanschüttungen im westlichen Bereich des Grundstückes, durch. Die Erdanschüttungen wurden mit grundstücksfremden Erdmaterial durchgeführt und führten zu einem Niveauunterschied zum Nachbargrundstück Nr. …; um ein Überschreiten der Erdmassen auf das Nachbargrundstück zu verhindern, wurden an den Stehern Holzlatten angebracht. Damit werden auch Querungen von Kleintieren verhindert.

1.2.    Veränderungen im Boden und auf der Bodenoberfläche können zu Veränderungen des Landschaftshaushaltes führen. Böden übernehmen im Allgemeinen eine Vielzahl an Funktionen, wie Filter-, Puffer- und Transformationsfunktionen, und dienen auch als Kohlenstoffspeicher. Gleichzeitig bieten sie Lebensraum für Tiere. Wichtige Bodenorganismen können durch unbehutsamen Umgang mit Boden verenden. Das Ablagern von Bodenmaterial kann Verdichtungen, Erosionsphänomene, Humusabbau und ähnliches hervorrufen. Es kann aber auch zu einem Schadstoffeintrag kommen, der durch Schüttungen mit Fremdmaterial ermöglicht wird. Bei Erdanschüttungen können unterschiedliche Materialitäten (Aushubmaterial, klassische Gartenerde, u.ä.) die Bodenqualität und somit den Landschaftshaushalt beeinflussen. Zudem kann das Gewicht des Schüttmaterials zu Verdichtungen des Bodenkörpers und somit zu einer Beeinträchtigung des Wirkungsgefüges zwischen unterschiedlichen Landschaftsfaktoren führen. Da es sich beim gegenständlichen Grundstück um eine landwirtschaftlich genutzte Fläche handelt, kann durch Erdschüttungen und somit Eintrag von fremden Bodenmaterial die Qualität des (landwirtschaftlich genutzten) Bodens nachhaltig verändert werden. Des Weiteren bestand bzw. besteht aufgrund des lose aufliegenden Schüttmaterials die Gefahr des Aufkommens von Neophyten (z.B. kanadische Goldrute), die sich gerne im offenen Bodenkörper ansiedeln und in weiterer Folge, z.B. durch Windverbreitung auf andere Flächen weiter ausbreiten. Aufgrund der großen Erdöffnungsarbeiten wurden die vorhandenen Bodenhorizonte nachteilig verändert und es kann zu einem Verlust der Bodenqualität und somit zu einer negativen Beeinträchtigung des Landschaftshaushalts kommen.

2.       Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der Anfrage des Zeugen H. samt Fotodokumentation vom 12. Jänner 2021, den naturschutzfachlichen Stellungnahmen und Gutachten samt Fotos, sowie aus den Ergebnissen der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 9. Dezember 2021.

2.1.    Die beschwerdeführende Gesellschaft brachte in der Beschwerde vor, dass es sich bei den Geländeveränderungen nicht um eine „aufgetragene Erdschicht“, sondern um „Erdöffnungen“ handle. Dem gegenüber hatte die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2021 noch vorgebracht, dass die „vorgenommenen Erdanschüttungen“ unter der Erheblichkeitsschwelle lägen. Erstmals im Fristerstreckungsantrag vom 12. Mai 2021 brachte die beschwerdeführende Gesellschaft vor, es sei „ausschließlich Erdmaterial aufgebracht [worden], welches demselben Grundstück entnommen wurde und musste es deshalb nicht auf die Fläche gebracht werden“. Insofern wurde jedoch kein nachvollziehbares Vorbringen erstattet, wo das gegenständliche Erdmaterial entnommen worden sei. Wiederum im Widerspruch dazu gab der Beschwerdeführervertreter in der mündlichen Beschwerdeverhandlung an, die vorgebrachte „Erdöffnung“ bedeute, die Erde sei umgegraben worden wie ein Acker. Beweise für das nunmehrige Vorbringen bot die beschwerdeführende Gesellschaft nicht an.

Das Vorbringen, die Geländeveränderungen seien im Zusammenhang mit dem Kunstprojekt des F. G. erfolgt, und die Erde sei geöffnet worden, da diese nach ihrem äußerlichen Erscheinungsbild einem Friedhof bzw. Gräbern ähneln solle, ist schon deswegen unplausibel, weil die beschwerdeführende Gesellschaft im Fristerstreckungsantrag vom 12. Mai 2021 noch angab, ein Herr F. G. sei der nunmehr beschwerdeführenden Gesellschaft nicht bekannt und ersuche diese um Aufklärung, für welches Grundstück er um eine naturschutzbehördliche Bewilligung angesucht habe.

Darüber hinaus gaben die Zeugen in der mündlichen Beschwerdeverhandlung übereinstimmend an, dass es sich bei der von ihnen wahrgenommene Erde auch mengenmäßig nicht bloß um das Aushubmaterial für die Zaunsteher hätte handeln können. Damit im Einklang stehend wurde auch in der Stellungnahme des behördlichen Sachverständigen J. vom 14. Oktober 2021 ausgeführt, dass sich der Niveauunterschied zum Nachbachgrundstück nicht durch „Erdöffnungen“ erklären ließe. Weiters gab die Zeugin K. glaubhaft und nachvollziehbar an, dass keine Grasnarbe zu sehen gewesen wäre, wie das bei umgegrabener Erde üblicherweise der Fall sei.

Es ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass grundstücksfremdes Erdmaterial aufgetragen wurde.

2.2.    Es ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen, dass die beschwerdeführende Gesellschaft die Einfriedungen errichtet und die Geländeveränderungen vorgenommen hat.

2.3.    Die Feststellungen zu den Auswirkungen der Geländeveränderungen auf den Landschaftshaushalt gründen sich auf den plausiblen Ausführungen der Amtssachverständigen in der Stellungnahme vom 21. April 2021 sowie im Gutachten vom 28. Juni 2021, denen die beschwerdeführende Gesellschaft nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist.

III. Rechtsgrundlagen

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Naturschutzgesetzes lauten:

„Begriffsdefinitionen

§ 3. (1) Landschaft ist der charakteristische, individuelle Teil der Erdoberfläche, der durch das Wirkungsgefüge der hier vorhandenen Landschaftsfaktoren, einschließlich der Einwirkungen durch den Menschen, etwa durch bauliche Anlagen, bestimmt wird.

(2) Landschaftshaushalt ist das Wirkungsgefüge zwischen den Landschaftsfaktoren Klima, Luft, Gestein, Relief, Boden, Wasser, Pflanzen, Tiere und Menschen.

(3) Landschaftsgestalt ist die Wahrnehmungseinheit, welche sich aus dem Relief und den darauf befindlichen, natürlichen und vom Menschen geschaffenen Gebilden zusammensetzt und das Ergebnis des landschaftlichen Wirkungsgefüges (Landschaftshaushalt) darstellt.

(4) Stadtökologische Funktion ist die Aufgabe eines Raumes, welche sich aus ökologischen, sozio-kulturellen, gestalterisch-ästhetischen oder funktionellen Gesichtspunkten ergibt.

(5) Erhaltungsvorrang ist die Zielsetzung, vorrangig die Grünstrukturen unter Berücksichtigung der stadtökologischen Funktionen zu erhalten.

(6) Ergänzungsvorrang ist die Zielsetzung, vorrangig die Grünstrukturen unter Berücksichtigung der stadtökologischen Funktionen zu ergänzen.

(7) Erneuerungsvorrang ist die Zielsetzung, vorrangig Grünstrukturen unter Berücksichtigung der stadtökologischen Funktionen anzulegen.

(8) Eingriff ist jede vorübergehende oder dauerhafte Maßnahme, die geeignet ist, nachteilige Auswirkungen auf den Schutzzweck eines Schutzgebietes, auf ein Schutzobjekt oder im Rahmen des allgemeinen Landschaftsschutzes zu haben. Ein Eingriff in ein Schutzgebiet oder Schutzobjekt liegt auch dann vor, wenn die Maßnahme selbst außerhalb des Schutzgebietes oder Schutzobjektes ihren Ausgang nimmt.

[…]

Bewilligungen

§ 18. (1) Folgende Maßnahmen bedürfen im gesamten Gebiet der Bundeshauptstadt Wien einer Bewilligung der Behörde:

1. die Errichtung und wesentliche Änderung von Anlagen zur Gewinnung oder Aufbereitung von Bodenschätzen,

2. die Errichtung von Anlagen in naturnahen Oberflächengewässern und deren naturnahen Uferbereichen sowie die Änderung solcher Anlagen, sofern das äußere Erscheinungsbild oder die Funktion der Anlage wesentlich verändert wird, und

3. der Aufstau, die Verlegung und die Ausleitung eines naturnahen Oberflächengewässers sowie die Vornahme von Grabungen und Aufschüttungen in naturnahen Oberflächengewässern und deren naturnahen Uferbereichen.

(2) Folgende Maßnahmen bedürfen im Grünland einer Bewilligung der Behörde:

1. die Neuanlage, Verlegung und Verbreiterung von Straßen mit öffentlichem Verkehr und Forststraßen,

2. die Errichtung und wesentliche Änderung von Anlagen mit einer zusammenhängend bebauten Fläche von mehr als 2.500 m²,

3. die Neuanlage, Verlegung und Vergrößerung von Rohrleitungen mit einem Querschnitt von mehr als DN (Diameter Nominal) 300 mm, die sie einzeln oder in gebündelter Form erreichen, sowie Rohrleitungen für den Transport von Mineralölen und chemischen Stoffen, ausgenommen Rohrleitungen innerhalb genehmigter Anlagen,

4. Geländeveränderungen einer Fläche von über 1.000 m², wenn das Niveau durchschnittlich mehr als einen Meter verändert wird,

5. die Neuanlage und wesentliche Änderung von Zeltplätzen und Sportanlagen einschließlich ihrer Nebenanlagen mit einer Gesamtfläche von über 1.000 m²,

6. die Neuerrichtung und wesentliche Änderung von ober- und unterirdischen Hochspannungsleitungen über 20 kV Nennspannung,

7. die Entwässerung von Feuchtgebieten sowie von Verlandungsbereichen der Gewässer, soweit diese nicht zu geschützten Biotopen nach § 7 Abs. 2 erklärt sind,

8. die Beseitigung von Alleen und Baumzeilen, ausgenommen in Baumschulen, Gärtnereien oder Obstplantagen stockende Bäume und

9. die Errichtung und wesentliche Änderung unterirdischer Einbauten ab einer Fläche von 300 m2.

[…]

Landschaftsschutzgebiete

§ 24. (1) Gebiete, die

1.    sich durch ihre Landschaftsgestalt auszeichnen,

2.    als Kulturlandschaft von historischer Bedeutung sind oder im Zusammenwirken mit Nutzungsart und Bauwerken eine landestypische Eigenart aufweisen oder

3.    der naturnahen Erholung dienen,

können zu deren Schutz und Pflege durch Verordnung der Landesregierung zum Landschaftsschutzgebiet erklärt werden.

(2) Soweit die Umgebung von Gebieten im Sinne des Abs. 1 für die Sicherung des Schutzzweckes wesentliche Bedeutung hat, kann sie in das Schutzgebiet einbezogen werden.

(3) Die Verordnung nach Abs. 1 hat die flächenmäßige Begrenzung, den jeweiligen Schutzgegenstand und Schutzzweck sowie die zur Erreichung des Schutzzweckes notwendigen Gebote, Verbote, Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen zu enthalten.

(4) Grundflächen, die am 1. 3. 1985 nach der Bauordnung für Wien, LGBl. für Wien Nr. 11/1930 in der Fassung LGBl. für Wien Nr. 13/1985, als Parkschutzgebiet oder Schutzgebiet Wald- und Wiesengürtel gewidmet waren, sind Landschaftsschutzgebiete im Sinne des Abs. 1, sofern dies nicht durch Verordnung der Landesregierung bereits widerrufen wurde. Diese Bestimmung gilt nicht für Grundflächen im 1., 3., 4., 5. und 9. Bezirk. Durch Verordnung der Landesregierung können zusätzlich Schutzmaßnahmen (Abs. 3) bestimmt werden. Die Unterschutzstellung kann durch Verordnung der Landesregierung widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht mehr zutreffen.

(5) Im Landschaftsschutzgebiet sind vorbehaltlich des Abs. 6 alle Eingriffe untersagt, die dem Schutzzweck zuwiderlaufen. Hiezu zählen insbesondere:

1.   die Vornahme der in § 18 Abs. 1 und 2 genannten Maßnahmen,

2.   die Vornahme der in § 19 Abs. 1 genannten Maßnahmen,

3.   die Errichtung von Neu- und Zubauten; Umbauten, wenn dadurch das äußere Erscheinungsbild wesentlich geändert wird, sowie andere Baulichkeiten (wie Einfriedungen, Stützmauern), die nicht unter § 18 Abs. 1 oder 2 fallen,

4.   die Beseitigung von die Landschaftsgestalt prägenden Elementen,

5.   die Aufforstung nicht bewaldeter Flächen,

6.   eine erhebliche Lärmentwicklung, die nicht mit anderen nach diesem Gesetz bewilligungspflichtigen Maßnahmen verbunden ist (wie der Betrieb von Lautsprecheranlagen oder Modellflugplätzen).

(6) Die Naturschutzbehörde kann mit Bescheid Ausnahmen vom Verbot des Abs. 5 bewilligen, wenn die geplante Maßnahme den Schutzzweck nicht wesentlich beeinträchtigt.

(7) Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn die geplante Maßnahme eine wesentliche Beeinträchtigung des Schutzzweckes darstellt, jedoch das öffentliche Interesse an der beantragten Maßnahme unter dem Gesichtspunkt des Gemeinwohles deutlich höher zu bewerten ist, als das öffentliche Interesse an der Bewahrung des Landschaftsschutzgebietes vor störenden Eingriffen. Bei der Interessensabwägung ist zu berücksichtigen, ob der angestrebte Zweck auf eine technisch und wirtschaftlich vertretbare andere Weise erreicht werden kann und dadurch der Landschaftshaushalt, die Landschaftsgestalt oder die Erholungswirkung der Landschaft in geringerem Umfang beeinträchtigt würden. Der Erhaltungs-, Ergänzungs- oder Erneuerungsvorrang sowie die stadtökologischen Funktionen der von dem Eingriff betroffenen Flächen sind in die Abwägung jedenfalls miteinzubeziehen.

(8) Die Bewilligung ist erforderlichenfalls unter Bedingungen, Befristungen und Auflagen zu erteilen, um eine Beeinträchtigung des Landschaftshaushaltes, der Landschaftsgestalt oder der Erholungswirkung der Landschaft möglichst gering zu halten. Für die Erfüllung der mit der Bewilligung verbundenen Auflagen und Bedingungen kann eine angemessene Frist festgesetzt werden. Zur Überprüfung der bescheidmäßigen Ausführung hat der Verpflichtete der Behörde die Erfüllung der Auflagen und Bedingungen unverzüglich anzuzeigen.

[…]

Wiederherstellung, behördliches Vorgehen bei Gefahr in Verzug

§ 37. (1) Wer entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes, einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung oder eines darauf gestützten Bescheides Eingriffe in die Natur vorgenommen hat oder vornehmen hat lassen, ist zur Wiederherstellung des früheren oder des bewilligten Zustandes verpflichtet.

(2) Kommt der Verpflichtete gemäß Abs. 1 seiner Verpflichtung nicht umgehend nach, kann die Naturschutzbehörde mit Bescheid die Wiederherstellung unter Setzung einer angemessenen Frist auftragen. Ist der Verpflichtete nicht mit vertretbarem Aufwand feststellbar, zur Wiederherstellung rechtlich nicht imstande oder kann er aus sonstigen Gründen nicht dazu verhalten werden, so ist der Auftrag dem Eigentümer der Liegenschaft, auf der der widerrechtliche Eingriff in die Natur vorgenommen wurde, zu erteilen, sofern dieser den Eingriff geduldet hat; dessen privatrechtliche Ansprüche gegen den Verursacher bleiben unberührt.

(3) Ist die Wiederherstellung nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar, so können dem Verpflichteten oder dem Grundeigentümer (Abs. 2) entsprechende Maßnahmen zur Herbeiführung eines dem Naturschutz möglichst weitgehend Rechnung tragenden Zustandes vorgeschrieben werden.

(4) Die Verpflichtungen gemäß Abs. 2 und 3 wirken auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Grundeigentümers.

(5) Kann weder ein zur Wiederherstellung Verpflichteter (Abs. 2) ermittelt werden, noch der Grundeigentümer oder dessen Rechtsnachfolger (Abs. 4) zur Wiederherstellung verhalten werden, so ist diese von Amts wegen zu veranlassen. Kann der zur Wiederherstellung Verpflichtete nachträglich ermittelt werden, ist er zum Ersatz der Kosten verpflichtet. Der Grundeigentümer hat die Wiederherstellungsmaßnahmen zu dulden.

(6) In Fällen, in denen der Natur ein nicht wiedergutzumachender Schaden unmittelbar droht oder in denen der Verpflichtete (Abs. 1), der Grundeigentümer (Abs. 2) oder dessen Rechtsnachfolger (Abs. 4) trotz schriftlicher Aufforderung der Naturschutzbehörde den rechtswidrig herbeigeführten Zustand nicht innerhalb angemessener Frist beseitigt, ist die Behörde berechtigt, § 57 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 100/2011, anzuwenden.

(7) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung von Beschwerden gegen Bescheide gemäß Abs. 2 ausschließen, wenn für die gesetzte Maßnahme keine rechtskräftige Bewilligung nach diesem Gesetz vorliegt. Die Verpflichtete oder der Verpflichtete ist im Wiederherstellungsbescheid über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zu belehren.“

2. § 2 der Verordnung der Wiener Landesregierung betreffend die Erklärung von Teilen des 19. Wiener Gemeindebezirkes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Döbling) lautet:

„§ 2. Die Bewirtschaftung land- oder forstwirtschaftlich genutzter Flächen ist derart durchzuführen, daß keine wesentlichen Änderungen des Landschaftsbildes und keine schädigenden Auswirkungen auf den Landschaftshaushalt entstehen. Insbesondere sind die charakteristischen Waldgesellschaften, wie der Flaumeichen- und Lindenbestand des Leopoldsberges sowie der Gipfeleschenbestand des Hermannskogels nicht durch forstliche Maßnahmen zu beeinträchtigen. Die Kulturgattungen „Mähwiese“ und „Weinbau“ sind beizubehalten. Die geschlossene Sukzessionsfläche in der Wildgrube (Wienerwaldrandzone) ist zu erhalten und durch landschaftspflegerische Maßnahmen zu sichern.“

IV. Rechtliche Beurteilung

1.       Das gegenständliche Grundstück liegt im Landschaftsschutzgebiet Döbling. Im Landschaftsschutzgebiet sind gemäß § 24 Abs. 5 Wiener Naturschutzgesetz, soweit dafür keine Ausnahmebewilligung nach § 24 Abs. 6 Wiener Naturschutzgesetz vorliegt, alle Eingriffe untersagt, die dem Schutzzweck zuwiderlaufen.

Schutzzweck des Landschaftsschutzgebiets ist nach dem Text der Verordnung im hier Wesentlichen der Schutz vor wesentlichen Änderungen des Landschaftsbildes sowie vor schädigenden Auswirkungen auf den Landschaftshaushalt sowie die Beibehaltung der Kulturgattungen „Mähwiese“ und „Weinbau“.

Ein Eingriff ist nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 8 Wiener Naturschutzgesetz „jede vorübergehende oder dauerhafte Maßnahme, die geeignet ist, nachteilige Auswirkungen auf den Schutzzweck eines Schutzgebietes, auf ein Schutzobjekt oder im Rahmen des allgemeinen Landschaftsschutzes zu haben“. Daraus ergibt sich, dass es für die Frage, ob ein Eingriff im Sinne des Wiener Naturschutzgesetzes vorliegt, lediglich auf die Eignung einer vorübergehenden oder dauerhaften Maßnahme, nachteilige Auswirkungen auf den Schutzzweck eines Schutzgebietes, auf ein Schutzobjekt oder im Rahmen des allgemeinen Landschaftsschutzes zu haben, ankommt, nicht aber darauf, ob die konkrete Maßnahme tatsächlich diese nachteiligen Auswirkungen nach sich zieht (vgl. VwGH 9.11.2016, Ro 2014/10/0055).

2.       Die beschwerdeführende Gesellschaft bringt vor, es hätte eine Abwägung zwischen den berührten öffentlichen Interessen an den Wiederherstellungsaufträgen und dem Recht auf künstlerische Freiheit gemäß Art. 17a StGG vorgenommen werden müssen.

Gemäß Art. 17a StGG sind das künstlerische Schaffen, die Vermittlung von Kunst sowie die Lehre frei. Der seinem Wortlaut nach schrankenlose Art. 17a StGG verbietet nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes jedenfalls intentional und direkt auf die Beschränkung ua der Vermittlung von Kunst gerichtete Regelungen und schafft somit diesbezüglich einen Schutzbereich für die Grundrechtsträger. Art. 17a StGG entbindet jedoch weder das künstlerische Schaffen noch die Vermittlung von Kunst von der Beachtung gesetzlicher Vorschriften schlechthin. Daraus folgt, dass auch der Künstler in seinem Schaffen an die allgemeinen Gesetze gebunden bleibt (vgl. jüngst VfGH 6.10.2021, V 86/2021, mwN).

Eine dem geschützten Bereich vergleichsweise fernstehende Verhaltensnorm wie das Erfordernis der Einholung einer Bewilligung für die Errichtung von Bauwerken ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes für sich allein ebensowenig als Beschränkung der Freiheit der Kunst zu werten wie das Verbot der Benützung fremden Eigentums oder der unnötigen Erregung störenden Lärms, die Pflicht zur Anzeige von Versammlungen oder zur Entrichtung einer Abgabe für öffentliche Veranstaltungen (vgl. VfSlg 10.401/1985, betreffend einen Auftrag, ein konsenswidrig errichtetes Bauwerk abzutragen).

Dem entsprechend kann – ungeachtet der Frage, ob ein künstlerisches Schaffen vorliegt – im vorliegenden Fall der Auftrag, näher bezeichnete nicht bewilligte Eingriffe in das Landschaftsschutzgebiet rückgängig zu machen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen, keine Beschränkung der Kunstfreiheit darstellen.

3.       Im Hinblick auf die Geländeveränderungen ist, selbst wenn man – entgegen der getroffenen Feststellungen – davon ausginge, dass kein fremdes Erdmaterial eingebracht wurde, sondern lediglich am Grundstück vorhandene Erde aufgebracht bzw. umgegraben wurde, aufgrund der plausiblen Ausführungen der Amtssachverständigen, denen die beschwerdeführende Gesellschaft nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, davon auszugehen, dass eine solche Maßnahme dazu geeignet ist, schädigende Auswirkungen auf den Landschaftshaushalt zu haben. Insbesondere kann das Gewicht des bewegten Erdmaterials zu Verdichtungen des Bodenkörpers und somit zu einer Beeinträchtigung des Wirkungsgefüges zwischen unterschiedlichen Landschaftsfaktoren führen und besteht aufgrund eines geöffneten Bodenkörpers die Gefahr des Aufkommens von Neophyten.

Weiters entspräche auch ein großflächiges Aufbringen bzw. Umgraben von Erde (ebenso wie ein Anschütten von grundstücksfremdem Erdmaterial) nicht dem Schutzziel des Schutzes der Kulturgattungen „Mähwiese“ und „Weinbau“.

Darüber hinaus kann es durch die festgestellten Anschüttungen mit Fremdmaterial zu einem Schadstoffeintrag kommen und die Qualität des (landwirtschaftlich genutzten) Bodens nachhaltig verändert werden; unterschiedliche Materialitäten (Aushubmaterial, klassische Gartenerde, u.ä.) können die Bodenqualität und somit den Landschaftshaushalt beeinflussen.

Vor diesem Hintergrund handelte es sich bei den gegenständlichen Geländeveränderungen um einen Eingriff, der geeignet ist, nachteilige Auswirkungen auf den Schutzzweck des Landschaftsschutzgebiets Döbling zu haben und welcher mangels Ausnahmebewilligung gemäß § 24 Abs. 6 Wiener Naturschutzgesetz untersagt war. Es lag daher ein gesetzwidriger Eingriff in die Natur iSd § 37 Abs. 1 Wiener Naturschutzgesetz vor und der Wiederherstellungsauftrag ist daher zu Recht ergangen.

4.       Die Errichtung von Einfriedungen ist gemäß § 24 Abs. 5 Z 3 Wiener Naturschutzgesetz explizit untersagt, soweit dafür keine Bewilligung gemäß Abs. 6 leg.cit. vorliegt. Da für die gegenständlichen Einfriedungen an der westlichen Seite des Grundstücks auf ganzer Länge zwischen B.-gasse und C.-weg sowie entlang des C.-weges keine Ausnahmebewilligung vorliegt, lag auch insofern ein gesetzwidriger Eingriff in die Natur vor und wurde der gegenständliche Wiederherstellungsauftrag auch insoweit zu Recht erteilt.

Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen, wonach zunächst über den Antrag auf nachträgliche Bewilligung zu entscheiden gewesen wäre, wird darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Antrag auf nachträgliche Bewilligung eines Vorhabens der Erlassung eines Entfernungsauftrages gemäß § 37 Abs. 1 Wr. NSchG nicht hindernd entgegen steht. § 37 Abs. 1 Wr. NSchG stellt lediglich auf die Vornahme von Eingriffen in die Natur "entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes, einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung oder eines darauf gestützten Bescheides" ab (vgl. VwGH 9.11.2016, Ro 2014/10/0055).

5.       Die Modifikationen im Spruch dienen der Richtigstellung der Bezeichnung des Grundstückes sowie in Bezug auf die gegenständlichen Einfriedungen (entsprechend des ersten Absatzes sowie der sprachlichen Umschreibung im Bewilligungsbescheid vom 2. Dezember 2021) zur sprachlichen Konkretisierung des Wiederherstellungsauftrags. Der Satz, wonach keine Bewilligungen vorliegen, diente zur Begründung und kann daher im Spruch entfallen. Die Verlängerung der Frist von zwölf Wochen auf vier Monate ab Rechtskraft des Erkenntnisses erfolgte jahreszeitbedingt.

6.       Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht Wien ist in seiner Beweiswürdigung und in der rechtlichen Beurteilung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zu Aufträgen gemäß § 37 Abs. 5 Wiener Naturschutzgesetz, nicht abgewichen.