TE OGH 2022/3/29 4Ob228/21i

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. PD Dr. Rassi sowie MMag. Matzka und die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, *, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G* GmbH, *, vertreten durch die Noll, Keider Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Feststellung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. Oktober 2021, GZ 36 R 138/21t-20, womit das Urteil des Bezirksgerichts Donaustadt vom 6. April 2021, GZ 20 C 1431/20y-15, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens über die Berufung der beklagten Partei.

Begründung:

[1]       Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Klagserhebung (gemeinsam mit ihrer Muttergesellschaft als Mehrheitseigentümerin) Miteigentümerin des Gewerbegrundstücks Nr */4, EZ *13 GB *, auf dem sie eine Abfallbehandlungsanlage betreibt. Der Beklagten gehören das westliche Nachbargrundstück Nr */5 und weiter westlich davon (nicht unmittelbar an das Gst */4 der Klägerin angrenzend) das Grundstück Nr */2, beide in EZ *14 GB *. Über die beiden Grundstücke der Beklagten führt – von einer noch weiter westlich gelegenen ÖBB-Bahntrasse auf Grundstück Nr */1, EZ *67 GB *, ausgehend – eine eingleisige Anschlussbahn zum Gst */4 der Klägerin; über diese etwa 300 m lange Anschlussbahn werden Waggons zu einer von der Klägerin unter anderem betriebenen Kesselwaggon-Reinigungsanlage geführt.

[2]       In Ansehung des Grundstücks Nr */5 der Beklagten hatten Rechtsvorgänger der Parteien im Jahr 1983 vereinbart, dass zulasten dieses und zugunsten des unmittelbar angrenzenden Grundstücks Nr */4 (nunmehr) der Klägerin eine Dienstbarkeit der Benützung der Gleisanlage eingeräumt und intabuliert wird; konkret wurde damals vereinbart, dass unter Benützung der Gleisanlage die Durchfahrt, das Rangieren und – ausgenommen in bestimmten gekennzeichneten Bereichen – das Abstellen zu verstehen ist. Im Lastenblatt der Liegenschaft EZ *14 GB * der Beklagten ist diese Dienstbarkeit der Benützung der Gleisanlage über Gst */5 gemäß dem Servitutsvertrag aus 1983 für das Gst */4 einverleibt; im A2-Blatt der EZ *13 GB * der Klägerin ist die „Grunddienstbarkeit der Benützung der Gleisanlage an Gst */5 ...“ entsprechend ersichtlich gemacht.

[3]       Im Jahr 2019 kaufte die Beklagte von der Ö* Aktiengesellschaft das aus deren Grundstück Nr */1 abgetrennte und zwischen diesem und Gst */5 neu gebildete Grundstück Nr */2, das der EZ *14 GB * der Beklagten zugeschrieben wurde. Im Kaufvertrag gab die Beklagte für sich und ihre Rechtsnachfolger gegenüber der Verkäuferin, „dem Betreiber der Eisenbahn“ auf dem Grundstück Nr */2 und dem Eigentümer des Grundstücks Nr */1 zusammengefasst die Erklärung ab, „auf den ihr gehörenden Grundstücken“ die (auch elektromagnetischen) Einwirkungen des ordentlichen Eisenbahnbetriebs sowie von allfälligen Um- und Neubauarbeiten sowie Instandhaltungsarbeiten entschädigungslos zu dulden.

[4]       Weiters wurde im Kaufvertrag zwischen der Ö* Aktiengesellschaft und der Beklagten vereinbart, dass diese der Verkäuferin, „dem Betreiber der Eisenbahn auf dem kaufgegenständlichen Grundstück“ (Nr */2) sowie dem Eigentümer des Grundstücks Nr */1 gemäß einem angeschlossenen „Dienstbarkeitsplan … den Bestand, Betrieb, Umbau und Erneuerung einer Anschlussbahn samt Nebenanlagen“ einräumt, wobei die Einräumung „auch die Berechtigung des Betretens und des Befahrens der Anschlussbahn mit Fahrzeugen aller Art“ umfasst. Die Verkäuferin nahm diese Rechteeinräumung an; beide Vertragsteile erklärten ihre „ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung der Dienstbarkeit des Betriebs einer Anschlussbahn … ob der Liegenschaft EZ *14 GB * [… der Beklagten] für das Grundstück */1 ...“.

[5]       In der Folge wurde in EZ *14 GB * der Beklagten im Lastenblatt die „Dienstbarkeit des Betriebs einer Anschlussbahn auf Gst */5 und */2 für das Gst */1 …“ einverleibt und entsprechend im A2-Blatt ob der der Ö* Aktiengesellschaft gehörenden Liegenschaft EZ *67 GB * das Recht des Betriebs einer Anschlussbahn auf Gst */5 und */2 ersichtlich gemacht.

[6]            Die Klägerin begehrt, zwischen der Beklagten und ihr festzustellen, dass sie als Betreiberin der über das Grundstück */2 führenden Anschlussbahn berechtigt sei, im Rahmen des Betriebs dieser Anschlussbahn zuzustellende und abzuführende Waggons auf dem auf diesem Grundstück befindlichen Gleis abzustellen; hilfsweise begehrte sie, die Beklagte schuldig zu erkennen, das Abstellen von Waggons auf diesem Grundstück zu dulden. Sie stützte sich auf den Servitutsvertrag aus 1983 und die ihr im Kaufvertrag aus 2019 eingeräumten Rechte. Der Klägerin als Betreiberin der Anschlussbahn sei unter anderem das Recht des Betriebs der Anschlussbahn eingeräumt worden; dies umfasse das Rangieren und Abstellen von Waggons. Die Beklagte bestreite das Recht der Klägerin, Waggons abzustellen, woraus sich auch deren rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung ergebe.

[7]            Die Beklagte bestritt, dass der Klägerin das behauptete Recht auf Abstellen von Waggons zukomme. Die Klägerin sei als Minderheitseigentümerin nicht aktiv legitimiert und auch nicht Betreiberin der Anschlussbahn. Der Servitutsvertrag betreffe eine andere Liegenschaft; im Kaufvertrag über das Grundstück */2 sei das Abstellen nicht gestattet worden. Der Klägerin ermangle es am Feststellungsinteresse. Gegen das Duldungsbegehren werde Streitanhängigkeit eingewandt, weil die Beklagte selbst die Klägerin auf Unterlassung des Abstellens von Waggons geklagt habe.

[8]            Das Erstgericht gab der Klage statt. Die Klägerin sei Betreiberin der Anschlussbahn im Sinne des Kaufvertrags aus 2019. Der „Betrieb“ einer Eisenbahn laut diesem Vertrag beschränke sich nicht auf das bloße Durchfahren, sondern beinhalte auch das Abstellen von Waggons. Bei einer Servitutenklage wie hier müssten die sonst geforderten Voraussetzungen iSd § 228 ZPO nicht vorliegen; die Klägerin sei nicht gehalten, eine Leistungs-(Duldungs-)klage anstelle einer Feststellungsklage zu erheben. Zudem ergebe sich das Feststellungsinteresse der Klägerin schon aus der Bestreitung des Rechts durch die Beklagte.

[9]            Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

[10]           Das Erstgericht sei aktenwidrig von der Einverleibung des im Kaufvertrag aus 2019 eingeräumten Rechts nicht nur für das Grundstück */1 ausgegangen, eine Intabulierung zugunsten des Betreibers der Anschlussbahn sei dem Grundbuch nicht zu entnehmen. Die Klägerin habe kein Vorbringen zum Vorrang der Feststellungsklage vor der Leistungsklage oder dazu erstattet, ob und warum eine dingliche Servitut vorliege. Ob die Parteien ein obligatorisches Recht oder die Einräumung einer Dienstbarkeit beabsichtigt hätten, richte sich nach dem Parteiwillen. Bei einer unregelmäßigen Dienstbarkeit müsse der Berechtigte die Absicht der Verdinglichung und damit seinen Anspruch auf ein dingliches Recht unter Beweis stellen. Überdies habe die Klägerin zur Verbücherung gar kein Vorbringen erstattet, was jedoch unerörtert geblieben sei. Das erstgerichtliche Urteil sei zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung aufzuheben.

[11]           Das Berufungsgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand als zwar 5.000 EUR, aber nicht 30.000 EUR übersteigend und ließ den (richtig:) Rekurs nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zur Frage zu, ob für eine auf eine unregelmäßige Servitut gestützte Klage nach § 523 (richtig:) ABGB eine Intabulierung behauptet bzw bewiesen werden müsse.

[12]           In ihrem Rekurs beantragt die Beklagte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und in der Sache dahin zu entscheiden, dass das Klagebegehren ab- bzw zurückgewiesen werde.

[13]           Die Klägerin beantragt, den Rekurs zurück-, hilfsweise abzuweisen.

[14]           Der Rekurs ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und im Sinne einer Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung auch berechtigt.

[15]           Die Beklagte führt in ihrem Rechtsmittel ausschließlich ins Treffen, die Klägerin habe im gesamten Verfahren überhaupt kein Vorbringen zur Verbücherung erstattet, sodass keine Aufhebung des Ersturteils angezeigt gewesen sei, sondern das Berufungsgericht in der Sache zu entscheiden gehabt hätte.

[16]           1. Vorauszuschicken ist, dass die nunmehr das klagsgegenständliche Grundstück */2 bildende Landfläche bis 2019 im Eigentum der Ö* Aktiengesellschaft als Eigentümerin des Grundstücks Nr */1 stand. Klagsgegenständlich ist die Einräumung von Rechten an diesem Grundstück im Zuge des Erwerbsvorgangs durch die Beklagte.

[17]           2. Nach dem klaren Wortlaut des unstrittigen Kaufvertrags aus 2019 sollten nicht nur der Ö* Aktiengesellschaft als Veräußerin und (in einer Person) Eigentümerin des Grundstücks */1, von dem der Kaufgegenstand Grundstück */2 abgetrennt wurde, Rechte eingeräumt werden, sondern dem Betreiber der Anschlussbahn, und damit (anders als nach dem 1983 geschlossenen Servitutsvertrag betreffend das dienende Grundstück */5) nicht dem Eigentümer des Grundstücks */4.

[18]           3.1. Bei einer Dienstbarkeitsfeststellungsklage ergibt sich das Feststellungsinteresse schon aus § 523 ABGB (RS0012121), womit die Möglichkeit einer Klage auf Feststellung des Bestehens einer Servitut eröffnet ist (7 Ob 108/07v mwN). Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass mit dieser Feststellungsklage, die der sonstigen Voraussetzungen des § 228 ZPO nicht bedarf, das Begehren auf Einverleibung der Dienstbarkeit verbunden werden kann und gegen eine solche Kumulierung keine Bedenken bestehen (RS0118963). Daraus folgt aber, dass ein Begehren auf Einverleibung der Dienstbarkeit mit dem Feststellungsbegehren nicht verbunden werden muss.

[19]           3.2. Erwerbstitel einer Dienstbarkeit ist nach § 480 ABGB unter anderen ein Vertrag. Nach § 481 ABGB bedarf es zum eigentlichen Rechtserwerb an verbücherten Liegenschaften neben einem Titel auch eines Modus, nämlich der Eintragung ins Grundbuch (vgl RS0011673).

[20]           3.3. Eine nicht verbücherte, nicht offenkundige Dienstbarkeit erlischt daher durch den gutgläubigen Erwerb des belasteten Grundstücks (RS0012151), jedoch bindet eine solche vertragliche, nicht verbücherte Servitut sehr wohl inter partes (vgl Hofmann in Rummel, ABGB3 § 481 [2000] Rz 2 mwN; Koch in KBB6 [2020] § 481 ABGB Rz 2).

[21]           4.1. Zweck des Rekurses nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz; deren dem Aufhebungsbeschluss zu Grunde liegende Rechtsansicht bindet den Obersten Gerichtshof hinsichtlich der Notwendigkeit einer Verfahrensergänzung nur dann, wenn sie von ihm geteilt wird (vgl RS0042179 [T21, T23]).

[22]           Dies ist hier nicht der Fall: Auf die von Berufungsgericht und Rekurswerber aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit der Verbücherung kommt es hier nicht an, weil die Klägerin als Grundlage ihres Feststellungsbegehrens ein ihr von der Eigentümerin des dienenden Grundstücks eingeräumtes vertragliches Recht geltend macht, das im Falle seines Bestehens ungeachtet fehlender Verbücherung zwischen ihnen bindend wäre.

[23]           4.2. Aus Anlass eines Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts hat der Oberste Gerichtshof zwar nicht nur die aufgeworfene Rechtsfrage, sondern die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht in jeder Richtung zu überprüfen und gegebenenfalls im Umfang der Aufhebung durch das Berufungsgericht selbst in jeder Richtung in der Sache zu erkennen, ohne an das Verbot der reformatio in peius gebunden zu sein (vgl RS0043903).

[24]           Eine Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof ist jedoch hier nicht möglich, weil das Berufungsgericht die in der Berufung der Beklagten erhobene Beweisrüge nicht behandelt hat.

[25]     5. Die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ist daher unvermeidlich.

[26]     5.1. Dieses wird die Beweisrüge der Beklagten zu erledigen und danach die Rechtssache neuerlich zu beurteilen haben.

[27]           5.2. Soweit das Berufungsgericht bei der Wiedergabe des Grundbuchsinhalts oder des Inhalts der Kaufvereinbarung aus 2019 Aktenwidrigkeit des erstgerichtlichen Urteils angenommen hat, wird es zu beachten haben, dass Aktenwidrigkeiten zu beheben sind, indem das Rechtsmittelgericht an die Stelle der aktenwidrigen die durch den Akteninhalt gedeckten Feststellungen setzt und diese der rechtlichen Beurteilung unterzieht (RS0043324 [T12]). Weiters ist der Inhalt des Kaufvertrags unstrittig, zumal sich beide Parteien auf ihn beriefen und unstrittiges Parteienvorbringen – wozu auch der Inhalt einer von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunde gehört – ohne weiteres der Entscheidung zu Grunde zu legen ist (vgl RS0121557).

[28]           6.1. Im Hinblick auf die Behandlung der Rechtsrüge kann grundsätzlich schon jetzt auf den vom Berufungsgericht selbst erwähnten Umstand hingewiesen werden, dass Rechtsprechung und Lehre die Gültigkeit von Vereinbarungen anerkennen, mit denen Berechtigungen, die ihrem Inhalt nach sonst den Gegenstand von Dienstbarkeitsbestellungsverträgen an Liegenschaften bilden, mit bloß obligatorischer Wirkung eingeräumt werden (RS0011659).

[29]           Ob die Parteien ein obligatorisches Recht oder die Einräumung einer Dienstbarkeit beabsichtigten, richtet sich nach dem Parteiwillen; welcher Art das Nutzungsrecht ist, ist daher eine Frage der nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilenden Auslegung des Erwerbstitels (5 Ob 48/19y mwN). Art und Tragweite der Vereinbarungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags aus 2019 – und gegebenenfalls der von diesen in Bezug auf die an diesem Vertrag nicht beteiligte Klägerin getroffenen Vereinbarungen (vgl etwa § 881 Abs 2 ABGB) – und deren Bedeutung für den Anspruch der Klägerin wird das Berufungsgericht nach Erledigung der Beweisrügen rechtlich zu beurteilen haben.

[30]           6.2. Zum Feststellungsinteresse iSd § 228 ZPO ist darauf hinzuweisen, dass ein zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemachtes Rechtsverhältnis eine unmittelbare rechtliche Wirkung auf die Rechtsstellung des Klägers ausüben und also geeignet sein muss, die Beeinträchtigung der Rechtssphäre durch den Gegner zu beenden und einen künftigen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden, zumal wenn ein aktueller Anlass zu einer solchen vorbeugenden Klärung gegeben ist (vgl RS0039071).

[31]           Gerade beim Streit um Dauerrechtsverhältnisse kommt der Feststellungsklage besondere Bedeutung zu (Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny³ § 228 ZPO Rz 117). Hier erschöpfen sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen nicht bloß in einzelnen Leistungsansprüchen: Die feststellende Entscheidung über den Bestand eines Dauerrechts oder -schuldverhältnisses bildet die Grundlage für die weiteren erst in Zukunft fälligen oder erst entstehenden Leistungsansprüche (Frauenberger-Pfeiler aaO; RS0038809). Zufolge der besonderen prozessökonomischen Funktion der gerichtlichen Feststellung ist die auf sie gerichtete Klage sowohl allein als auch in Verbindung mit der Einklagung der bereits fälligen Leistungen zulässig (Frauenberger-Pfeiler aaO; RS0038935).

[32]           Ein solcher Fall liegt hier im Hinblick auf die durch das Klagebegehren auch angestrebte Feststellung der Rolle der Klägerin als Betreiberin der Anschlussbahn und des von ihr daraus abgeleiteten Rechts, weiters wegen Bestreitung jedweden Rechts der Klägerin durch die Beklagte sowie im Lichte der von dieser selbst zwischenzeitig erhobenen Unterlassungsklage, durch die nicht alle beiderseitigen Ansprüche einer endgültigen Rechtsfeststellung zugeführt würden (vgl RS0039060 [für negative Feststellungsklagen]), vor. Dazu kommt, dass das Begehren im vorliegenden Fall in engem sachlichen und räumlichen Zusammenhang mit der auf dem Grundstück */5 zugunsten des Grundstücks */4 bereits einverleibten Dienstbarkeit der Benützung der Gleisanlage steht, hinsichtlich der ein besonderes Feststellungsinteresse schon aus materiell-rechtlichen Gründen nicht erforderlich ist (RS0011506).

[33]           7.1. Dem Rekurs war daher Folge zu geben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen.

[34]           7.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.