Gbk 2021/9/29 GBK I/895/19

Senat I der Gleichbehandlungskommission

Prüfungsergebnis gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

(BGBl Nr 108/1979 idgF)

Der Senat I der Gleichbehandlungskommission (GBK) gelangte am 28. September 2021 über den am 17. Mai 2019 eingelangten Antrag der Gleichbehandlungsanwaltschaft (GAW) für Mag.a A (Antragstellerin) betreffend die Überprüfung einer Diskriminierung durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch den Arbeitgeber/die Arbeitgeberin gemäß § 7 Abs 1 Z 1 GlBG (BGBl I Nr 66/2004 idgF) durch Z (Antragsgegner) nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz iVm § 11 der Gleichbehandlungskommissions-GO (BGBl II Nr 396/2004 idgF), zu GZ GBK I/895/19, zu folgendem

PRÜFUNGSERGEBNIS:

Mag.a A ist aufgrund des Geschlechtes durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch den Arbeitgeber/die Arbeitgeberin gemäß § 7 Abs 1 Z 1 GlBG durch Z diskriminiert worden.

Dies ist eine gutachterliche Feststellung. Es handelt sich hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes1 nicht um einen Bescheid.

VORBRINGEN

Im Antrag wurde im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

Die Antragstellerin sei seit dem 16. April 2018 beim Antragsgegner als Fachmitarbeiterin beschäftigt gewesen.

Die Geschäftsführerin des Antragsgegners, Mag.a Y, habe die Antragstellerin in einem Arbeitsgespräch am 25. März 2019 aufgrund ihres Familienstandes als Alleinerzieherin diskriminiert. Die Geschäftsführerin habe ihr vorgeworfen, dass sie der Anstellung nur aufgrund von Geldschwierigkeiten nachgehe und sie für die Position überqualifiziert sei. Das Gespräch sei für die Antragstellerin sehr unangenehm gewesen. Sie habe die Aussagen zu ihrem Familienstand als kränkend und unerwünscht erachtet.

In der auf Ersuchen des Senates I der GBK vom Antragsgegner übermittelten Stellungnahme vom 2. Mai 2019 bestritt dieser die im Antrag vorgebrachten Vorwürfe, soweit die Richtigkeit nicht außer Streit gestellt wurde, und trat ihnen im Wesentlichen wie folgt entgegen:

Mag.a Y sei seit 2008 Geschäftsführerin des Antragsgegners gewesen.

Anfang 2018 sei die Position „Fachmitarbeiter/Fachmitarbeiterin HR Bereichsleitung“ ausgeschrieben worden, wobei in dem Inserat als Schwerpunkt der Tätigkeit Sekretariatsagenden hervorgehoben worden seien. Die Antragstellerin habe sich auf dieses Inserat beworben und sei von der Bereichsleiterin Mag.a X bei dem Bewerbungsgespräch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass ein überwiegender Teil der Tätigkeit Assistenzfunktion sei. Die Antragstellerin sei im April 2018 auf diese Position eingestellt worden.

Von Beginn ihrer Tätigkeit an habe die Antragstellerin die Sekretariats- und Assistenztätigkeiten nur unwillig und nicht zufriedenstellend ausgeführt. Bei einem standardmäßig geplanten Mitarbeitergespräch habe Mag.a X die Antragstellerin zum wiederholten Male darauf hingewiesen, dass sie die administrativen Tätigkeiten ihrer Position vernachlässige. Es sei nach dem Gespräch zu keiner Verbesserung gekommen.

Aufgrund eines Krankenstandes von Mag.a X habe Mag.a Y die Bereichsleitung übernommen und sei dadurch zuletzt die direkte Vorgesetzte der Antragstellerin gewesen.

Am 25. März 2019 habe die Geschäftsführerin die Antragstellerin zu einem persönlichen Gespräch gebeten, bei dem sie die Beschwerden zu ihrer Arbeitsweise sowie die Stellenbeschreibung angesprochen habe. Die Antragstellerin habe darauf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht den administrativen Aufgaben ihrer Stellenbeschreibung nicht nachkommen zu wollen. Jedoch habe es die Position, der die Antragstellerin nachkommen wollte bei dem Antragsgegner nicht gegeben. Deshalb sei der Antragstellerin die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses oder eine Kündigung durch den Dienstgeber angeboten worden.

Die private Situation der Antragstellerin als alleinerziehende Mutter sei zu keinem Zeitpunkt des Gesprächs ein Kriterium gewesen.

PRÜFUNGSGRUNDLAGEN

Der Senat I der GBK stützt sein Erkenntnis auf das schriftliche Vorbringen der Antragstellerin und des Antragsgegners sowie die mündliche Befragung der Antragstellerin vom 28. September 2021. Von dem Antragsgegner wurde auf die Befragung eines informierten Vertreters/einer informierten Vertreterin verzichtet, da die damalige Geschäftsführerin nicht mehr in dieser Funktion tätig ist und stattdessen als sonstige Auskunftsperson befragt wurde. Als weitere Auskunftspersonen wurden Mag.a Y und Mag.a X am 20. Juli 2021 befragt. Des Weiteren bezieht sich der Senat in seiner Entscheidungsfindung auf das Gedächtnisprotokoll der Antragstellerin vom 25. März 2019.

BEGRÜNDUNG2

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

㤠7. (1) Eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes liegt auch vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen

1.    vom/von der Arbeitgeber/in selbst belästigt wird,

[…]

(2) Geschlechtsbezogene Belästigung liegt vor, wenn ein geschlechtsbezogenes Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies bezweckt, für die betroffene Person unerwünscht ist und

1.    eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitsumwelt für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt oder

2.    der Umstand, dass die betroffene Person eine geschlechtsbezogene Verhaltensweise seitens des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin oder Vorgesetzten oder Kolleg/inn/en zurückweist oder duldet, ausdrücklich oder stillschweigend zur Grundlage einer Entscheidung mit Auswirkungen auf den Zugang dieser Person zur Berufsausbildung, Beschäftigung, Weiterbeschäftigung, Beförderung und Entlohnung oder zur Grundlage einer anderen Entscheidung in der Arbeitswelt gemacht wird.“

Generell ist zur Frage des Beweismaßes und der Beweislastverteilung im GBK-Verfahren anzumerken, dass eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 4 und 7 GlBG beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Insoweit genügt daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (OGH) eine „Bescheinigung“ der behaupteten Tatsachen, wobei jedoch der bei der GBK zu erreichende Überzeugungsgrad gegenüber der beim „Regelbeweis“ geforderten „hohen Wahrscheinlichkeit“ auf eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“ herabgesenkt ist.

Vereinfacht gesagt muss mehr für die Darstellung des Antragstellers/der Antragstellerin sprechen als dagegen.3 Dem Antragsgegner/der Antragsgegnerin obliegt dann zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihm/ihr glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.

Bei einer (sexuellen) Belästigung gilt davon abweichend, dass es dem Antragsgegner/der Antragsgegnerin zu beweisen obliegt, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihm/ihr glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Der Senat I der GBK führte zwecks Überprüfung des Vorwurfes, die Antragstellerin sei aufgrund ihrer Stellung als Alleinerzieherin durch die Geschäftsführerin des Antragsgegners belästigt worden, ein Ermittlungsverfahren im Sinne des GBK/GAW-Gesetzes durch und geht von folgendem Sachverhalt aus:

Die Antragstellerin war seit 16. April 2018 beim Antragsgegner als „Fachmitarbeiterin HR Bereichsleitung“ beschäftigt. X war als Bereichsleiterin die unmittelbare Vorgesetzte der Antragstellerin und führte persönlich das Bewerbungsgespräch mit ihr durch. Y war Geschäftsführerin des Antragsgegners.

Zu den Kernaufgaben der Tätigkeit als „Fachmitarbeiterin HR Bereichsleitung“ zählten insbesondere Organisation und Bearbeitung/Erarbeitung von Fachthemen zur Unterstützung der HR-Bereichsleiterin. Die Aufgaben waren in dem Stelleninserat, auf welches sich die Antragstellerin bewarb, ersichtlich. Voraussetzung für die Stelle war eine abgeschlossene Ausbildung auf FH- oder Diplomniveau, worüber die Antragstellerin verfügte.

X ging mit 18. Februar 2018 in Krankenstand. Y übernahm die Bereichsleitung und wurde somit die direkte Vorgesetzte der Antragstellerin. Davor standen die Antragstellerin und Y nicht in unmittelbarer Arbeitsbeziehung zueinander. X war bis zu diesem Zeitpunkt mit der Arbeitsleistung der Antragstellerin zufrieden. Eine Kündigung der Antragstellerin war nicht geplant. X und Y sprachen zu keinem Zeitpunkt über die Arbeitsleistung oder sonstiges betreffend die Antragstellerin.

Am 25. März 2019 wurde die Antragstellerin von Y zu einem persönlichen Gespräch eingeladen. Die Geschäftsführerin kritisierte im Zuge des Gespräches das Arbeitsverhalten und Rollenverständnis der Antragstellerin und hielt ihr vor, für ihre Position überqualifiziert zu sein und der Tätigkeit nur nachzugehen, da sie als alleinerziehende Mutter finanzielle Probleme habe. Sie bezeichnete die Rolle der Antragstellerin im Unternehmen als Sekretärin.

In rechtlicher Hinsicht ist der Sachverhalt wie folgt zu beurteilen:

Es liegt eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes durch eine geschlechtsbezogene Belästigung durch Dritte gemäß § 7 Abs 1 Z 1 GlBG vor.

Die geschlechtsbezogene Belästigung bezieht sich sowohl auf das biologische Geschlecht an sich, d.h. auf die Unterscheidung zwischen Mann und Frau, als auch auf daran anknüpfende Rollenzuweisungen. Unter geschlechtsbezogenem Verhalten sind jene Verhaltensweisen zu subsumieren, die die Betroffenen aufgrund ihres Geschlechtes belästigen, die aber nichts mit sexuellem Verhalten zu tun haben. Kern der Belästigung im Sinne des § 7 ist das Abzielen auf das bloße Geschlecht.4 Darunter sind unter anderem herabwürdigende und feindselige Aussagen betreffend die familiäre Situation des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin zu subsumieren. Während bei bestimmten Äußerungen der „Geschlechtsbezug“ auf der Hand liegt (zB Blondinenwitze), ist dort, wo herabwürdigendes Verhalten, Gehässigkeiten, Beschimpfungen, Handgreiflichkeiten etc. nicht per se geschlechtsbezogen erfolgen, das Motiv der belästigenden Person für diese Verhaltensweisen maßgebend; so wurde in einem vom OGH zu beurteilenden Fall festgestellt, dass ein bestimmtes Verhalten des Belästigers gegenüber der belästigten Mitarbeiterin darauf beruhe, dass „sie eine Frau war“. Letztlich hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob ein bestimmtes Verhalten geschlechtsbezogen ist.5

Damit von einer Belästigung iSd § 7 Abs 2 gesprochen werden kann, muss durch ein bestimmtes geschlechtsbezogenes Verhalten die Würde einer Person beeinträchtigt oder dies zumindest bezweckt werden. Dies setzt ein gewisses Mindestmaß an Intensität voraus. Wenn zwar einzelne Belästigungshandlungen für sich betrachtet noch nicht das gebotene Mindestmaß an Intensität erreichen (zB ein vereinzelter Blondinenwitz), aber fortgesetzt erfolgen, können auch kleinere, aber wiederholt erfolgende Übergriffe (zB fortwährende Sticheleien etc.) letztlich die Würde der betroffenen Person beeinträchtigen.6

Das belästigende Verhalten muss für die betroffene Person weiters unerwünscht sein (§ 7 Abs 2). Unerwünscht ist ein Verhalten dann, wenn es gegen den Willen oder ohne Einverständnis der betroffenen Person erfolgt. Dies soll für den Belästiger/die Belästigerin erkennbar sein. An das ablehnende Verhalten der betroffenen Person dürfen aber keine hohen Ansprüche gestellt werden, denn die ausdrückliche oder stillschweigende Zurückweisung oder Ablehnung eines belästigenden Verhaltens durch die betroffene Person ist keine Tatbestandsvoraussetzung der Belästigung.7

Der Begriff „Arbeitgeber/Arbeitgeberin“ ist im Arbeitsrecht kaum determiniert, auch nicht im GlBG. Nach dem hier durch die Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis zu Grunde zu legenden arbeitsvertraglichen Arbeitgeber/Arbeitgeberinnen-Begriff ist als Arbeitgeber/Arbeitgeberin jede Person anzusehen, die im Rahmen des Arbeitsvertrags über die Arbeitskraft einer anderen Person verfügt. Ist der Arbeitgeber/die Arbeitgeberin eine juristische Person, ist dieser das Verhalten ihrer vertretungsbefugten Organe (Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer/Geschäftsführerin, etc.) unmittelbar zuzurechnen.8

Das Verhalten von Y ist dem Antragsgegner als Arbeitgeber iSd § 7 Abs 1 Z 1 GlBG zuzurechnen, da sie im Zeitpunkt des Antrages dessen Geschäftsführerin war.

Die Geschäftsführerin setzte ein geschlechtsbezogenes Verhalten, indem sie der Antragstellerin vorwarf, ihrer Anstellung bei dem Antragsgegner nur nachzugehen, da sie als Alleinerzieherin finanzielle Probleme hätte. Dabei handelt es sich zweifelsohne um eine einschlägige Verhaltensweise. Objektiv betrachtet war das Verhalten der damaligen Geschäftsführerin des Antragsgegners jedenfalls geeignet, die Würde der Antragstellerin zu beeinträchtigen, da sie nicht davon ausgehen kann, dass es in Ordnung ist, als Vorgesetzte Vermutungen über finanzielle Verhältnisse einer Mitarbeiterin aufgrund deren Stellung als Alleinerzieherin zu machen.

Die geforderte Intensität ist hier jedenfalls gegeben, da das belästigende Verhalten der Geschäftsführerin eine Stunde angedauert hat und daher die einzelne Belästigungshandlung ausreichend war. Das Verhalten des Antragsgegners war für die Antragstellerin unerwünscht, was sich darin zeigte, dass sie sich gegen die Vorwürfe der Geschäftsführerin rechtfertigte und versuchte richtig zu stellen, dass sie der Stelle nicht aufgrund finanzieller Schwierigkeiten nachging. Der Geschäftsführerin hätte objektiv auffallen müssen, dass ihr Verhalten unerwünscht war.

Ein weiteres Merkmal der geschlechtsbezogenen Belästigung ist das Schaffen oder Bezwecken einer einschüchternden, feindseligen oder demütigenden Arbeitswelt für die betroffene Person. Die Antragstellerin fühlte sich, wie festgestellt, aufgrund des belästigenden Verhaltens bei dem Gespräch mit der Geschäftsführerin äußerst unwohl.

Der Antragstellerin gelang es, im vorliegenden Fall den glaubhaften Anschein einer geschlechtsbezogenen Belästigung darzulegen. Ihre Schilderung, die Geschäftsführerin des Antragsgegners habe sie bei dem Gespräch über den Zeitraum einer Stunde herabgewürdigt, dass sie ihrer Beschäftigung nur aufgrund ihrer Stellung als Alleinerzieherin nachgehe, ließ darauf schließen, dass sie von dem Antragsgegner im Zusammenhang mit ihrem Arbeitsverhältnis geschlechtsbezogen belästigt wurde. Dass das Verhalten des Antragsgegners für die Antragstellerin unerwünscht war und sie sich durch das Gespräch in ihrer Rolle als alleinerziehende Mutter belästigt empfand, konnte diese bei ihrer Befragung durch den Senat glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen. Bei dieser Befragung kam auch die persönliche Betroffenheit der Antragstellerin zum Ausdruck.

Daher verlagerte sich die Beweislast auf den Antragsgegner.

Die Geschäftsführerin des Antragsgegners bestritt die Vorwürfe zur Gänze, aber konnte die glaubwürdigen Aussagen der Antragstellerin nicht entkräften. In ihrer Stellungnahme brachte der Antragsgegner vor, dass Y zuletzt die direkte Vorgesetzte der Antragstellerin war und diese auch die Kündigung ausgesprochen habe, da sie mit der Antragstellerin in dem Gespräch im März 2019 nicht auf einen grünen Zweig gefunden habe. Weiters soll die Geschäftsführerin das Gespräch gesucht haben. Im Widerspruch zu der Stellungnahme gab Y bei ihrer Aussage an, dass sie nicht direkte Vorgesetzte der Antragstellerin gewesen sei und sie keine direkte Arbeitsbeziehung zu ihr gehabt habe sowie, dass X die Kündigung ausgesprochen habe. Ebenso soll die Antragstellerin das Gespräch gesucht haben. Aufgrund der massiven Widersprüche zwischen der Stellungnahme des Antragsgegners und der Aussage der ehemaligen Geschäftsführerin vor dem Senat, konnte diese keinen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.

X, ehemalige Bereichsleiterin und direkte Vorgesetzte der Antragstellerin, unterstrich durch ihre Aussage das Vorbringen der Antragstellerin. Sie legte überzeugend dar, dass sie keine Gespräche mit Y über die Antragstellerin geführt habe und auch kein Wissen über die Kündigung gehabt habe, geschweige denn diese selbst ausgesprochen habe, da sie seit ihrem Krankenstand im Februar 2019 keinen Kontakt zur Geschäftsführerin des Antragsgegners oder zur Antragstellerin gehabt habe. Das von X gezeichnete Bild der Geschäftsführerin stimmte mit jenem der Antragstellerin überein. Ebenso stimmte die von ihr vorgebrachte Chronologie der Geschehnisse mit jener der Antragstellerin überein, welche im Gegensatz zu den von der Geschäftsführerin geschilderten Geschehensabläufen, dem Senat schlüssig erscheint.

Zusammengefasst geht der Senat somit davon aus, dass die Geschäftsführerin des Antragsgegners durch die von ihr getätigten Äußerungen, objektiv ein geschlechtsbezogenes Verhalten setzte, das aufgrund der Intensität geeignet war, die Würde der Antragstellerin zu beeinträchtigen, für die Antragstellerin persönlich unerwünscht war und zudem objektiv geeignet war, eine einschüchternde, feindselige oder demütigende Arbeitswelt zu schaffen.

Im Hinblick auf die Beweislastregeln des § 12 Abs 12 GlBG gelangte der Senat daher zu der Ansicht, dass es dem Antragsgegner nicht gelungen ist zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von ihr vorgebrachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

VORSCHLAG

Gemäß § 12 Abs 3 GBK/GAW-Gesetz hat der Senat, wenn er der Auffassung ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, dem Arbeitgeber/der Arbeitgeberin oder in Fällen im Zusammenhang mit einer sonstigen Diskriminierung in der Arbeitswelt dem/der für die Diskriminierung Verantwortlichen schriftlich einen Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes zu übermitteln und ihn/sie aufzufordern, die Diskriminierung zu beenden. Für die Umsetzung des Vorschlags ist eine Frist von zwei Monaten zu setzen. Wird einem Auftrag nach Abs 3 nicht entsprochen, kann gemäß § 12 Abs 4 GBK/GAW-Gesetz jede der im jeweiligen Senat vertretenen Interessensvertretungen beim zuständigen Arbeitsgericht oder Zivilgericht auf Feststellung der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes klagen.

Da der Senat I der GBK zur Auffassung gelangt ist, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vorliegt, wird der Antragsgegner gemäß § 12 Abs 3 GBK/GAW-Gesetz aufgefordert, die Diskriminierung zu beenden, und wird folgender Vorschlag zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt:

Leistung eines angemessenen Schadenersatzes.

Wien, 28. September 2021

Dr.in Eva Matt

Vorsitzende des Senates I der GBK

1  Vgl. z.B. VfSlg. 19.321.

2  Im weiteren Verlauf werden (akademische) Titel nicht weiter angeführt.

3  Vgl. OGH 9 ObA 144/14p, Arb 13.203 mit weiteren Nachweisen.

4  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 (2021) § 7 Rz. 3.

5  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 (2021) § 7 Rz. 15; OGH 2.9.2008, 8 ObA 59/08x.

6  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 (2021) § 7 Rz 16.

7  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 (2021) § 7 Rz 17.

8  Vgl. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 (2021) § 6 Rz 7.