TE Vwgh Beschluss 2022/4/14 Ra 2022/10/0029

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Derfler, über die Revision der Sapotheke AK KG in L, vertreten durch die Hock & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stallburggasse 4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 14. Dezember 2021, Zl. LVwG-050196/12/MK/GSc, betreffend Apothekenkonzession (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz; mitbeteiligte Partei: Mag. pharm. Dr. R S, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Bräunerstraße 6), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 14. Dezember 2021 wurde die Beschwerde der Revisionswerberin gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Jänner 2021, mit dem der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in L erteilt und der Einspruch der Revisionswerberin abgewiesen worden war, als unbegründet abgewiesen. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig ist.

2        Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

3        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

4        Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

5        In den Zulässigkeitsausführungen der vorliegenden außerordentlichen Revision wird vorgebracht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob das Versorgungspotential einer benachbarten Apotheke bei der Bedarfsprüfung gemäß § 10 Apothekengesetz (ApG) auch dann auf die Grenze der 5500 zu versorgenden Personen zu überprüfen sei, wenn „Versorgungspolygone anderer bestehender öffentlicher Apotheken ihr Versorgungsgebiet vom Versorgungsgebiet der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke abschirmen“. Es gebe „keinerlei Judikatur“ dazu, welche umliegenden öffentlichen Apotheken in ihrem Versorgungspotential geprüft werden müssten. Die derzeitige Judikatur (Verweis auf VwGH 25.11.2015, 2013/10/0102) gebe nur wieder, dass für den Fall, dass nicht zu besorgen sei, dass die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich verringere, auf das Versorgungspotential dieser Apotheken nicht weiter einzugehen sei. Das Verwaltungsgericht leite aus dieser Judikatur ab, dass das Versorgungspotential nicht unmittelbar angrenzender benachbarter Apotheken - wie jenes der Apotheke der Revisionswerberin - nicht zu prüfen sei. Dies sei jedoch mit dem Wortlaut des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG unvereinbar.

6        Die Revisionswerberin erkennt im Ergebnis selbst, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur eine solche Verringerung der Anzahl der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen zu berücksichtigen ist, die auf die Neuerrichtung der beantragten Apotheke ursächlich zurückzuführen ist. Derartiges ist aber im vorliegenden Fall auf Grundlage der vom Verwaltungsgericht getroffenen, letztlich unbestrittenen Feststellungen, wonach das von der Apotheke der Revisionswerberin nach Maßgabe der Erreichbarkeit infolge der örtlichen Verhältnisse zu versorgende Gebiet vom Versorgungspolygon der neu zu errichtenden Apotheke durch die Versorgungsgebiete der dazwischen liegenden PE-Apotheke und N-Apotheke „vollständig abgeschirmt“ ist, in Bezug auf die Apotheke der Revisionswerberin auszuschließen und somit eine Verringerung der Zahl der von dieser Apotheke aus zu versorgenden Personen als Folge der Neuerrichtung - anders als von der Revisionswerberin behauptet - nicht zu besorgen. Es ist somit auf das Versorgungspotential dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (vgl. das in der Revision genannte Erkenntnis VwGH 25.11.2015, 2013/10/0102, sowie weiters VwGH 21.5.2008, 2006/10/0017; 13.11.2000, 98/10/0079; 3.6.1996, 92/10/0036).

7        Die Revisionswerberin übersieht also, dass von einer Verursachung der Verringerung der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen durch die Neuerrichtung einer Apotheke keine Rede sein kann, wenn jene Personen, die zum Versorgungspotential der beantragten Apotheke zählen, auf Grund der örtlichen Verhältnisse derzeit dem Versorgungspotential der PE-Apotheke und der N-Apotheke zuzurechnen sind; durch die Errichtung der beantragten Apotheke würde sich das Versorgungspotential dieser Apotheken, nicht aber jenes der Apotheke der Revisionswerberin verringern (vgl. zu einer derartigen Konstellation nochmals VwGH 25.11.2015, 2013/10/0102).

8        In der Revision werden daher keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

9        Die Revision war somit zurückzuweisen.

Wien, am 14. April 2022