TE Vwgh Erkenntnis 2022/4/7 Ra 2021/04/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision der Landeshauptfrau von Niederösterreich gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 7. Mai 2021, Zl. LVwG-AV-1407/001-2020, betreffend Nichtigerklärung eines Feststellungsbescheides nach § 363 GewO 1994 (mitbeteiligte Partei: R GmbH in W, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Loquaiplatz 13/19), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag der Revisionswerberin auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

1        Mit Schreiben vom 11. Mai 2020 meldete die R B GmbH (Mitbeteiligte) bei der Bezirkshauptmannschaft (BH) Neunkirchen das Baumeistergewerbe an. Mit Bescheid vom 2. Juni 2020 stellte die BH Neunkirchen fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Baumeistergewerbes durch die Mitbeteiligte vorlägen, und genehmigte die Bestellung des A S zum gewerberechtlichen Geschäftsführer.

2        Mit Bescheid vom 29. Oktober 2020 erklärte die Landeshauptfrau von Niederösterreich (belangte Behörde, Amtsrevisionswerberin) diesen Bescheid der BH Neunkirchen gestützt auf § 68 Abs. 4 Z 4 AVG in Verbindung mit § 363 Abs. 1 Z 3 und § 13 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) für nichtig.

Begründend hielt die belangte Behörde auf das Wesentlichste zusammengefasst Folgendes fest: G M habe im Hinblick auf seine Rechtsstellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R I GmbH (der Alleingesellschafterin der Mitbeteiligten) einen maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Mitbeteiligten. Gegen G M liege - auf Grund seiner Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R A GmbH, hinsichtlich derer mit näher bezeichnetem Beschluss des Handelsgerichtes Wien ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig aufgehoben worden sei - ein Gewerbeausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 vor. Es sei somit ein die Nichtigerklärung rechtfertigender Grund im Sinn des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG in Verbindung mit § 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 gegeben. Weiters prüfte die belangte Behörde die Verhältnismäßigkeit der Nichtigerklärung und gelangte mit näherer Begründung zur Ansicht, dass das öffentliche Interesse an der Nichtigerklärung höher zu werten sei als das private Interesse der Mitbeteiligten an einer Aufrechterhaltung der Gewerbeberechtigung.

3        Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Beschwerde, in der sie vorbrachte, G M sei im Zuge des gegen die R A GmbH geführten Insolvenzverfahrens kein Fehlverhalten angelastet worden und er habe nach Eröffnung des Konkursverfahrens keinen maßgebenden Einfluss mehr auf den Betrieb der R A GmbH gehabt, weshalb kein Gewerbeausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 3 und 5 GewO 1994 vorliege. Zudem machte die Mitbeteiligte geltend, ihre Interessen würden die öffentlichen Interessen überwiegen.

4        Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 7. Mai 2021 gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dieser Beschwerde Folge und behob den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für unzulässig erklärt.

5        Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung auf das Wesentliche zusammengefasst folgende Feststellungen zugrunde: Alleinige Gesellschafterin der Mitbeteiligten sei die R I GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer G M sei. Zudem sei G M handelsrechtlicher Geschäftsführer der C I GmbH, die wiederum zur Hälfte Gesellschafterin der R I GmbH sei. G M sei weiters handelsrechtlicher Geschäftsführer der R A GmbH gewesen, hinsichtlich derer mit Beschluss vom 8. November 2017 der Konkurs eröffnet und mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 das Insolvenzverfahren mangels Kostendeckung aufgehoben worden sei.

6        In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht zunächst auf die Regelungen des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG und des § 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994. Aufgrund der Gewerbeordnung 1994 erlassene Bescheide seien demnach mit Nichtigkeit bedroht, wenn die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung gemäß den §§ 8 bis 14 GewO 1994 unrichtig beurteilt worden sei und der Mangel noch andauere. Im vorliegenden Fall sei G M zum Stichtag 2. Juni 2020 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Alleingesellschafterin der Mitbeteiligten, nämlich der R I GmbH, gewesen. Als solcher habe er zwar maßgebenden Einfluss auf die Geschäfte der R I GmbH. Dass die R I GmbH als Alleingesellschafterin maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Mitbeteiligten habe, bewirke aber aus folgenden Erwägungen nicht den Gewerbeausschlussgrund:

„Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 7 GewO 1994 zieht das Bestehen eines Ausschließungsgrundes iSd § 13 Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 GewO 1994 in der Person des handelsrechtlichen Geschäftsführers der betreffenden GmbH den Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes nach sich. Durch die Formulierung ,eine natürliche Person, der ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb des betreffenden Rechtsträgers zusteht‘, ist klargestellt, dass der Umstand, dass ein Gewerbeausschlussgrund bei einer natürlichen Person, die handelsrechtlicher Geschäftsführer einer anderen GmbH ist, welche Alleingesellschafterin des betreffenden Rechtsträgers ist, nicht von der gesetzlichen Bestimmung umfasst ist. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die betreffende Person zugleich Alleingesellschafter einer GmbH ist, welche wiederum Alleingesellschafterin des betreffenden Rechtsträgers ist. Als solcher käme ihr ebenfalls ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zu.“

Da dies gegenständlich aber nicht der Fall sei, sei zum Zeitpunkt 2. Juni 2020 der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 7 GewO 1994 betreffend die Mitbeteiligte nicht vorgelegen, so dass der angefochtene Bescheid aufzuheben gewesen sei.

7        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der belangten Behörde.

8        Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9        Die Amtsrevisionswerberin bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, es gebe keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur (hier zu prüfenden) Frage, ob der maßgebende Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers mittelbar oder unmittelbar ausgeübt werden müsse, um einen Ausschluss des Rechtsträgers von der Gewerbeausübung zu bewirken. Aus dem hg. Erkenntnis VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, ergebe sich zumindest, dass auch der mittelbar über die Entscheidung in der Hauptversammlung der GmbH ausgeübte Einfluss des Mehrheitseigentümers ausreiche, um einen maßgebenden Einfluss im Sinn des § 13 Abs. 7 GewO 1994 auszuüben.

Die Revision erweist sich vor diesem Hintergrund als zulässig und berechtigt.

10       Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994, BGBl. Nr. 194 in der Fassung BGBl. I Nr. 18/2015 (§ 363) bzw. BGBl. I Nr. 155/2015 (§ 13), lauten auszugsweise:

„§ 13. (1)

[...]

(3) Rechtsträger sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen, wenn

1.   das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und

2.   der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist.

[...]

(5) Eine natürliche Person ist von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß Abs. 3 eintritt oder eingetreten ist. [...]

[...]

(7) Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist.

[...]

m) Nichtigerklärung von Bescheiden und Löschung aus dem GISA

§ 363. (1) Bescheide, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind, die an einem der nachstehend angeführten Fehler leiden, sind mit Nichtigkeit im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG bedroht, und zwar wenn

[...]

3.   die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen gemäß §§ 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (§§ 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;

[...]“

11       Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung offensichtlich zugrunde, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt (2. Juni 2020) hinsichtlich der R A GmbH der Gewerbeausschlussgrund nach § 13 Abs. 3 GewO 1994 vorlag und sich dieser Gewerbeausschlussgrund - im Hinblick auf seine Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer - gemäß § 13 Abs. 5 GewO 1994 auch auf G M erstreckte. Diese Umstände wurden im vorliegenden Revisionsverfahren nicht in Zweifel gezogen.

12       Zu prüfen ist gegenständlich daher, ob es sich bei G M um eine natürliche Person handelt, der im Sinn des § 13 Abs. 7 GewO 1994 ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Mitbeteiligten zusteht.

13       Vorauszuschicken ist diesbezüglich zunächst, dass sich die Wortfolge „maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte“ neben dem hier einschlägigen § 13 Abs. 7 GewO 1994 auch noch in weiteren vergleichbaren Regelungen wie etwa in § 13 Abs. 5 oder in § 91 Abs. 2 GewO 1994 findet. Anhaltspunkte dafür, dass diesen Bestimmungen jeweils ein unterschiedliches Verständnis vom Vorliegen eines maßgebenden Einflusses zukommen soll, sind nicht ersichtlich, weshalb Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes zu den genannten anderen Bestimmungen auch für die hier einschlägige Regelung des § 13 Abs. 7 GewO 1994 maßgeblich sind.

14       Nach den Erläuterungen zur Vorgängerregelung des § 13 Abs. 7 GewO 1973 (RV 395 BlgNR 13. GP 122) gibt es keine gesetzliche Definition des maßgebenden Einflusses, weil das Wirtschaftsleben viel zu vielschichtig ist, um alle Möglichkeiten zu erfassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat allgemein festgehalten, dass bei der Beurteilung des Vorliegens eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte eines Rechtsträgers nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern gegebenenfalls auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen ist (vgl. VwGH 30.4.2003, 2000/03/0218, mwN; weiters VwGH 10.6.1992, 92/04/0059, wo auf die in Betracht kommenden Sachverhaltsumstände abgestellt wurde).

15       Nach der ständigen hg. Rechtsprechung kommt einem handelsrechtlichen Geschäftsführer einer juristischen Person (wie etwa einer GmbH) ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieses Rechtsträgers zu (vgl. VwGH 22.4.2010, 2006/04/0069; 25.6.2008, 2007/04/0137; 20.10.2004, 2004/04/0155). Ausgehend davon kommt G M jedenfalls maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der R I GmbH zu. Weiters lässt sich der hg. Rechtsprechung entnehmen, dass einem Alleingesellschafter maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Rechtsträgers zukommt, an dem die Gesellschaftsanteile gehalten werden; dies gilt auch dann, wenn der Alleingesellschafter nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer ist (vgl. VwGH 20.5.2010, 2009/04/0210; 25.2.1997, 97/04/0021). Somit steht der R I GmbH jedenfalls maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Mitbeteiligten zu (vgl. allgemein zum maßgeblichen Einfluss einer juristischen Person auf den Betrieb der Geschäfte einer anderen juristischen Peron auch Stolzlechner ua., GewO4 [2020] § 13 Rn. 40).

16       Da die R I GmbH ihrerseits durch ihren handelsrechtlichen Geschäftsführer G M vertreten wird, kommt G M ein maßgebender Einfluss auch auf den Betrieb der Geschäfte der Mitbeteiligten zu (vgl. - wenn auch noch zur Regelung des § 13 Abs. 7 GewO 1973 - VwGH 28.6.1988, 88/04/0020, sowie - zu den Mitgliedern des Vorstands einer AG, die 100%ige Eigentümerin der dortigen Beschwerdeführerin war - VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, 0044). Dass sich durch den - gegenüber der Vorgängerregelung leicht geänderten - Wortlaut des § 13 Abs. 7 erster Satz GewO 1994 (das Verwaltungsgericht zieht für seine Rechtsauffassung im Hinblick auf die diesbezügliche Unterstreichung im angefochtenen Erkenntnis offenbar das neu hinzugekommene Abstellen auf den „betreffenden“ Rechtsträger heran) etwas Anderes ergeben würde, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich. Durch das Abstellen auf den „betreffenden“ Rechtsträger wird zum Ausdruck gebracht, dass sich der Einfluss der natürlichen Person auf den Rechtsträger beziehen muss, hinsichtlich dessen der Gewerbeausschlussgrund geprüft wird. Hinweise darauf, dass ein derartiger maßgebender Einfluss nicht im Wege eines (gleichsam dazwischen geschalteten) weiteren Rechtsträgers, sondern nur unmittelbar ausgeübt werden kann, ergeben sich daraus nicht. Auch in den Erläuterungen zur insoweit maßgeblichen Novelle BGBl. I Nr. 42/2008 (IA 549/A BlgNR 23. GP 32) heißt es dazu nur, dass der bisherige Regelungsinhalt deutlicher zum Ausdruck gebracht werden soll. Anhaltspunkte für die Annahme eines inhaltlich geänderten Verständnisses zum Vorliegen eines maßgebenden Einflusses finden sich darin nicht.

17       Das Verwaltungsgericht ist somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Rechtsstellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die ihrerseits Alleingesellschafterin desjenigen Rechtsträgers ist, hinsichtlich dessen das Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes zu prüfen ist, keinen maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieses Rechtsträgers (hier somit der Mitbeteiligten) im Sinn des § 13 Abs. 7 GewO 1994 vermitteln kann.

18       Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

19       Der Antrag der Amtsrevisionswerberin auf Zuerkennung von Aufwandersatz war gemäß § 47 Abs. 4 VwGG abzuweisen.

Wien, am 7. April 2022