TE OGH 2022/4/20 13Os121/21z

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. April 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Socher in der Strafsache gegen DDr. * B* wegen Verbrechen nach § 3h VG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Geschworenengericht vom 9. September 2021, GZ 601 Hv 4/21f-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde DDr. * B* – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – mehrerer Verbrechen nach § 3h VG schuldig erkannt.

[2]       Nach dem – gemäß § 342 dritter Satz StPO im Urteil wiedergegebenen (US 3 bis 10) – Wahrspruch der Geschworenen hat er am 21. Jänner 2021 in W* in einem Medium den nationalsozialistischen Völkermord oder andere nationalsozialistische Verbrechen gegen die Menschlichkeit geleugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen gesucht, indem er

(A) auf der von ihm betriebenen Homepage www.c* und auf dem von ihm betriebenen Telegram-Kanal „C*“ ein selbst erstelltes Video zum Thema „Nationalsozialismus und Coronapandemie – Gemeinsamkeiten?!“ veröffentlichte, in dem er zusammengefasst ausführt, dass „die Geschichtsschreibung hinsichtlich des Nationalsozialismus und das Bild über den Nationalsozialismus falsch“ seien, „die Verbrechen des Nationalsozialismus in den Konzentrationslagern sowie Quarantänemaßnahmen zur Eindämmung der Coronapandemie durch den Vergleich mit den Konzentrationslagern gröblich verharmlost“ (sic!) und „folgende Aussagen“ tätigt:

(es folgt die verschriftlichte Wiedergabe großer Teile der Videobotschaft, darunter)

„[…] man findet so Videos 'Das Problem mit den Gaskammern', ein ganz gutes Video [eingeblendet wird im Video: 'Robert Faurisson: Das Problem der Gaskammern', mitsamt einer Internetadresse] […] Wie Gaskammern viele viele Jahre vorher schon ausgesehen haben, architektonisch, von den USA weiß man wie Gaskammern gebaut werden müssen, wie sie dann in diesen KZ angeblich gebaut wurden, er zeigt Baupläne und kann nachweisen in dem Video, dass nach dem Fall, also nach dem Besiegen der Nazis, dass man dort umgebaut hat“,

„Erst durch die Prüfung von einem Fachmann taten sich dann viele Fragen auf. Ich fand auch Videos, die da zB lauteten: 'Ja wir waren im KZ, aber es war schön', muss man sich vorstellen, wo richtige Juden von den Konzentrationslagern berichten. Ja, das waren Arbeitslager, das war so, wir hatten aber Kino, Schwimmbäder, wir hatten wir hatten […]“,

„[…] wir müssten uns die ganzen Geschehnisse von damals […] oder das mit den, mit den 6 Millionen toter, toter Juden, findet man apropos auch Zeitungsartikel von 1920, wo immer wieder über 6 Millionen gesprochen wurde, also, das müsste man sich ganz genau anschauen. […]“ sowie

„Und deswegen habe ich jetzt diese Prognose mit den Mustern einmal mit dem Nationalsozialismus gleichgesetzt, damit ihr sehts, was ist da eigentlich passiert und prüfts es, glaubts ma ned, ihr sehts wie es scheint, dass eine ganze oder Generationen getäuscht wurden. [...]“, weiters

(B) auf der Homepage www.c* einen Text veröffentlichte, der (gekürzt wiedergegeben) folgende Passagen enthält:

„[…] Viele von uns glauben, im 2ten Weltkrieg ging es Adolf Hitler um die Judenausrottung und so haben wir alle ganz gewisse Vorstellungen zum 2ten Weltkrieg. Dass diese Vorstellung nicht immer der Wahrheit entsprechen, das schildert Generalmajor Gerd Schultze sehr schön in einem Vortrag. Anhand der bekannten Muster, scheint es ein wenig anders gewesen zu sein, genauso, wie es sich gerade mit der Coronaplandemie [sic!] nun zuträgt. […]“ und

„Heute reden wir nur noch über dieses eine Genozid und vergessen dabei viele andere Genozide (Ausrottung der Ureinwohner Amerikas, Australiens, …). Wieso? Ganz einfach, es geht nicht um das Leid an sich; es geht darum, dass diese große Lüge (2 Weltkrieg / Nazis) sich im kollektiven Bewußtsein verankert hat und man nun mit dem Rückenwind dieser 'Schreckensgeschichte' in der heutigen Zeit Vorteile durch Netzwerken bekommt.“

[3]       Dagegen wendet sich die auf § 345 Abs 1 Z 1, 4, 5, 6, 8, 10a und 11 (richtig) lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Ihrer Erledigung sei vorangestellt:

[4]       Die Geschworenen hatten die (nach mehreren Verbrechen nach § 3h VG gestellte) Hauptfrage 1 – zur Gänze (vgl § 330 Abs 2 StPO) – bejaht und die (nach „einem“ Vergehen der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB gestellte) Hauptfrage 2 verneint.

[5]       Beide Hauptfragen umfassten ein und dieselbe Tat(-Mehrheit) und waren solcherart auf miteinander ideal konkurrierende strafbare Handlungen gerichtet (§ 312 Abs 2 StPO, zur prozessualen Vorgangsweise 11 Os 111/21i). Dennoch wurde im Umfang der Verneinung der Hauptfrage 2 ein (unbekämpft gebliebener) Freispruch gefällt, was rechtlich verfehlt, aber unschädlich ist. Richtigerweise wäre bei dieser Konstellation bloß die Subsumtion der (von der bejahten Hauptfrage 1 gleichermaßen umfassten) Taten nach § 283 StGB schlicht nicht vorzunehmen gewesen (RIS-Justiz RS0091051 [insbesondere T4], RS0101273; Swiderski, WK-StPO § 336 Rz 1; Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 563, 633 und 647).

[6]       Soweit hier relevant handelt nach § 3h VG tatbildlich, wer in bestimmter (qualifiziert öffentlicher) Form die nationalsozialistischen Verbrechen gegen die Menschlichkeit (nicht bloß in Randbereichen, sondern) in ihrem Kern leugnet, also schlechthin in Abrede stellt, oder gröblich verharmlost, also grob verniedlicht, oder zu rechtfertigen sucht, also ihre Verwerflichkeit in Frage stellt (Lässig in WK2 VG § 3h Rz 2, 14 Os 24/96, RIS-Justiz RS0090007).

[7]       Hiervon ausgehend erfüllt der (solcherart überflüssigerweise in die Hauptfrage 1 aufgenommene) weit überwiegende Teil der konstatierten Äußerungen des Angeklagten den Tatbestand des § 3h VG schon in objektiver Hinsicht nicht.

[8]       Gar wohl tatbestandsmäßig sind aber mit – nach dem Gesetz (§ 7 Abs 1 StGB) subintellegiertem (RIS-Justiz RS0089093 [insbesondere T10]) – spezifischem Vorsatz veröffentlichte Äußerungen, wonach

- Gaskammern in Konzentrationslagern „angeblich“ gebaut wurden und man „nachweisen“ könne, dass „nach dem Besiegen der Nazis“ „dort umgebaut“ worden sei (US 4 f),

- es nach Zeitzeugenberichten von „richtige[n] Juden“ in Konzentrationslagern „schön“ gewesen sei (US 5),

- man sich „das mit den“ „6 Millionen“ „toter Juden“ „ganz genau anschauen“ müsste (US 6),

- „[v]iele von uns glauben, im 2ten Weltkrieg ging es Adolf Hitler um die Judenausrottung“, entsprechende „Vorstellungen“ aber „nicht immer der Wahrheit entsprechen“ würden (US 9), und

- „diese große Lüge (2 Weltkrieg / Nazis) sich im kollektiven Bewusstsein verankert“ habe (US 10).

[9]       Unter dem Aspekt (gegebenenfalls gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO von Amts wegen wahrzunehmender) materieller Nichtigkeit (Z 11 lit a) reicht das festgestellte Tatsachensubstrat demnach – insgesamt – aus, um (in Bezug auf jede der vom Schuldspruch umfassten Taten) die rechtliche Annahme „gröblicher Verharmlosung“ nationalsozialistischer Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu tragen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

[10]     Mit der Kritik, der Beschwerdeführer und sein Verteidiger seien während der Hauptverhandlung zum Tragen einer „Maske“ verhalten gewesen, wird kein Besetzungsmangel (Z 1) geltend gemacht. Gleiches gilt für die Behauptung, „eine ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts und der Geschworenen“ hätte „erfordert“, dass „zumindest der Prozentsatz der österreichischen Bevölkerung“, der „derzeit nicht [gemeint gegen COVID-19] geimpft (injiziert)“ sei, „von ca 40% repräsentiert“ werde, weil der Beschwerdeführer in jenem Video, dessen Veröffentlichung ihm zur Last liegt, „an zahlreichen Stellen zur Coronaproblematik Bezug genommen hat“.

[11]     Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider bedürfen die für die Beteiligten bestimmten Ausfertigungen des Protokolls über die Hauptverhandlung keiner richterlichen Unterschrift (15 Os 72/04; Danek/Mann, WK-StPO § 271 Rz 39). Dass die Urschrift des Protokolls nicht von der Vorsitzenden unterfertigt worden wäre (und demnach bloß ein Entwurf vorläge [Danek/Mann, WK-StPO § 271 Rz 2/1, 5 und 39; zur Nichtigkeitsrelevanz Ratz, WK-StPO § 281 Rz 262]), behauptet die Beschwerde – zu Recht (ON 20 S 30) – nicht.

[12]     Indem die weitere Verfahrensrüge (Z 5)

- die bereits im Rahmen der Besetzungsrüge erstatteten Ausführungen zur angeblichen „Maskenproblematik“ wiederholt und vorbringt, zur Beurteilung der „Glaubwürdigkeit des Angeklagten“ wäre „geboten“ gewesen, dass „dieser ohne Maske ausgesagt hätte“ (vgl zum Tragen oder Abnehmen von „Masken“ als Gegenstand [hier] aus § 345 Abs 1 Z 5 StPO beachtlicher Antragstellung jüngst 13 Os 91/21p), weiters

- das Unterbleiben einer Verlesung der „Beilage./1“ (gemeint zum Schriftsatz ON 16) „oder auch eine[r] Transkription des gesamten Videos“ beanstandet, die den Geschworenen (aus Beschwerdesicht) hätte „zur Verfügung [ge]stell[t]“ werden müssen, und

- kritisiert, die Vorsitzende habe „mehrmals“ „Fragen des Verteidigers“ „ab[geschnitten] bzw. die Beantwortung nicht zu[gelassen]“ (dazu RIS-Justiz RS0097971 [T4, T6]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 303),

nimmt sie jeweils nicht auf einen in der Hauptverhandlung gestellten (und vom Schwurgerichtshof nicht erledigten oder abgewiesenen) Antrag (RIS-Justiz RS0118060) oder einen substantiierten Widerspruch des Beschwerdeführers Bezug. Damit verfehlt sie diese Voraussetzung erfolgversprechender Geltendmachung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0099250; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302).

[13]     Durch die Abweisung (ON 20 S 20) des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags des Beschwerdeführers auf Vernehmung der Mag. * D* als Zeugin zum Beweis dafür, dass seine „Ausführungen“ „betreffend Parallelitäten und Zusammenhänge 1. Weltkrieg, 2. Weltkrieg und der jetzigen Coronakrise gegeben sind“ und er „unschuldig ist, nichts zu tun hat mit Rechten oder NS-Gedankengut“ (ON 20 S 19 f), wurden – entgegen der weiteren Rüge – Verteidigungsrechte nicht geschmälert.

[14]     Einen Konnex zur Schuld- oder zur Subsumtionsfrage ließ er nämlich nicht deutlich und bestimmt erkennen (siehe aber RIS-Justiz RS0118444). Gegenstand des Zeugenbeweises sind außerdem nur sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen (RIS-Justiz RS0097540). Der Antrag aber zielte bloß auf Schlussfolgerungen und Einschätzungen der Genannten zur Geschichtsdeutung sowie zur – hier (mit Blick auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3h VG) ohnedies nicht entscheidenden – Gesinnung (vgl Lässig in WK2 VG § 3h Rz 5) und Motivation (vgl RIS-Justiz RS0088761) des Angeklagten.

[15]     Die Fragenrüge (Z 6) moniert das Unterbleiben der Aufnahme von – aus Beschwerdesicht – gegen ein (objektiv und subjektiv) tatbestandsmäßiges Verhalten des Beschwerdeführers sprechenden Verfahrensergebnissen (wie etwa dessen Verantwortung oder seine Gestik in dem in der Hauptverhandlung vorgeführten Video) in die Fragestellung an die Geschworenen. Weshalb darin ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 312 bis 317 StPO gelegen sein soll (und diese Umstände von den Geschworenen nicht schlicht im Rahmen der Beweiswürdigung bei Beantwortung der an sie gerichteten Fragen zu berücksichtigen gewesen sein sollten), macht sie nicht klar.

[16]     Dass „Verhetzung zurück[tritt], wenn sie mit § 3h VerbotsG zusammentrifft“, sodass die Hauptfrage 2 nicht hätte gestellt werden dürfen (nominell Z 8, der Sache nach Z 6), wird ohne Ableitung aus dem Gesetz bloß behauptet.

[17]     In welcher Hinsicht „[i]nfolgedessen die Belehrung falsch“ (Z 8) sein sollte, lässt das Rechtsmittel offen.

[18]     Mit Blick auf die Verneinung der Hauptfrage 2 bleibt überdies unklar, inwieweit eine auf (angeblich) irriger Annahme echter Idealkonkurrenz des § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB mit § 3h VG beruhende (angebliche) Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung auf die Entscheidung von Einfluss gewesen sein sollte (vgl Ratz, WK-StPO § 345 Rz 62 f).

[19]     Soweit die Tatsachenrüge (Z 10a) auf das Vorbringen der Fragenrüge (Z 6) verweist, verkennt sie die Verschiedenheit der Anfechtungskalküle (RIS-Justiz RS0115902).

[20]     Indem sie sich auf angeblich im inkriminierten Video ersichtliche Gesten des Beschwerdeführers stützt („wo sich der Angeklagte auf die Stirn gegriffen hat“), anstatt sich auf deren – gegebenenfalls in der Hauptverhandlung nach § 271 Abs 1 letzter Satz StPO zu begehrende – allfällige Protokollierung zu beziehen (siehe aber RIS-Justiz RS0130728), versäumt sie es, ihren Einwand – prozessförmig – aus den Akten zu entwickeln.

[21]     Mit dem Hinweis auf jene (aktenkundigen) Textstellen des – in der Hauptverhandlung in Gänze vorgeführten (ON 20 S 5) – Videos, in denen der Angeklagte die Worte „anscheinend“ oder „wie es scheint“ verwendet, auffordert, selbst zu recherchieren sowie sich selbst als „Tschusch“ und „Obertschusch“ bezeichnet, gelingt es der Beschwerde nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken (RIS-Justiz RS0119583 [T7]) gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen zu wecken (zum Umfang der Eingriffsbefugnisse des Höchstgerichts siehe RIS-Justiz RS0118780 [T17]).

[22]     Indem die Rechtsrüge (Z 11 lit a) mangelnde Tatbestandsmäßigkeit der (auf zwei Plattformen) veröffentlichten Videobotschaft (A) und des veröffentlichten Texts (B) einwendet, dabei aber die eingangs wörtlich wiedergegebenen Teile derselben übergeht, hält sie jeweils nicht am gesamten (hier durch den Wahrspruch der Geschworenen festgestellten) Urteilssachverhalt fest. Damit verfehlt sie die prozessförmige Darstellung des herangezogenen (materiell-rechtlichen) Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0099810).

[23]     Gleiches gilt, soweit sie schlicht behauptet (siehe aber RIS-Justiz RS0116565),

- § 3h VG verlange – über dessen Wortlaut hinaus – den Vorsatz, sich im nationalsozialistischen Sinn zu betätigen,

- es komme – ungeachtet der ohnedies festgestellten medialen Begehungsweise (vgl Lässig in WK2 VG § 3h Rz 3) – noch zusätzlich „darauf an“, ob „mehr als 10 Personen“ sich das „Video vom Anfang bis zum Ende angesehen haben“, und

- „[a]ufgrund eines Größenschlusses“ von zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs, wonach die im jeweils zugrundeliegenden Verfahren Beschuldigten wegen „viel schlimmere[r] Äußerungen“ „lediglich zu einer Verwaltungsstrafe verurteilt“ worden seien, wäre es „angemessen“, Strafbarkeit des Beschwerdeführers „überhaupt zu verneinen“.

[24]     Hinzugefügt sei, dass § 3h VG verwirklicht, wer ohne auf nationalsozialistische Betätigung zielenden Vorsatz dort beschriebene Verhaltensweisen setzt (sodass der dazu im Verhältnis der Exklusivität stehende § 3g VG also gerade nicht erfüllt ist). Der – gegenüber gerichtlich strafbaren Handlungen subsidiäre – Verwaltungsstraftatbestand des Art III Abs 1 Z 4 EGVG wiederum kann zur Anwendung kommen, wenn weder Betätigungsvorsatz (§ 3g VG) noch qualifiziert öffentliche Begehung (§ 3h VG) vorliegt (zum Ganzen eingehend Lässig in WK2 VG Vor Verbotsgesetz Rz 5 und § 3h Rz 5).

[25]     Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[26]     Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i StPO).

[27]     Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.