TE Lvwg Erkenntnis 2022/4/13 LVwG-2022/16/0213-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde des AA, vertreten durch BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 07.01.2022, Zl ***, betreffend die Beschlagnahme von Arzneiwaren, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 07.01.2022, Zl ***, hat der Bürgermeister der Stadt Z im Zusammenhang mit dem gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwurf, entgegen § 3 des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) im November 2021 Arzneiwaren, welche unter Position 3004 der Kombinierten Nomenklatur der EU (§ 2 Z 1 lit c AWEG 2010) fallen – nämlich 1 Stück „CC“ –, von seiner Wohnadresse in Z im Fernabsatz bestellt und somit diese Arzneiware ohne die erforderliche Meldung in das Bundesgebiet verbracht zu haben, die eingeführte Arzneiware zur Sicherung der Strafe des Verfalls beschlagnahmt.

Gegen diesen Bescheid hat der zwischenzeitlich rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 14.01.2022 Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

In seinem Rechtsmittel bestreitet der Beschwerdeführer zunächst, dass ein Verdacht für eine Verwaltungsübertretung bestehe. Selbst wenn ein solcher bestehen würde, sei die Sicherung des Verfalls nicht geboten, da auch mit dem Erlag eines Geldbetrages, der dem Wert der beschlagnahmten Sache entspreche, das Auslangen gefunden könnte. Der Beschwerdeführer habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, da es sich bei dem beschlagnahmten Mittel um eine Arzneiware handle, die nicht dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 unterliege. Selbst wenn die gegenständliche Arzneiware als solche im Sinne des AWEG 2010 zu qualifizieren sei, träfe den Beschwerdeführer kein Verschulden an der Einfuhr dieser Ware nach Österreich, da er diese auf einer seriösen Webseite bestellt habe. Er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich um ein Arzneimittel im Sinne des AWEG 2010 handle. Daher habe er die behauptete Verwaltungsübertretung weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begangen.

Am 21.02.2022 hat eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden. Der Beschwerdeführer hat dabei auf sein bisheriges schriftliches Vorbringen, insbesondere auf die Beschwerde vom 14.01.2022, verwiesen.

II.      Sachverhalt:

Bei der Kontrolle am 29.11.2021 um 14.30 Uhr auf dem Gelände des Versandlogistikunternehmens „DD“ in **** Z, Adresse 2, wurde durch das Zollamt Z eine in Deutschland aufgegebene Briefsendung mit dem Inhalt von einem Stück „CC“ aufgegriffen und vorläufig beschlagnahmt. Absender dieser Lieferung ist die Shop-Apotheke, Onlineapotheke für Deutschland, Postfach ***, D-***** Y. Adressiert war die Briefsendung an EE, per Adresse DD ***, Adresse 3, ***** X, Deutschland. Das Arzneimittel zählt zu den Unterpositionen der Kombinierten Nomenklatur der Europäischen Union aufgelisteten Arzneiwaren und ist rezept- sowie apothekenpflichtig. Das Arzneimittel wurde im Fernabsatz von der Adresse **** Z, Adresse 4, im Internet bestellt. Eine Einfuhrbewilligung lag nicht vor.

III.     Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den unbedenklichen Inhalt des vorgelegten Aktes der belangten Behörde, insbesondere die Anzeige des Zollamtes Österreich, Zollstelle Flughafen Z, vom 30.11.2021, Zl ***, samt der ihr angeschlossenen Quittung über die Beschlagnahme, die Kundeninfo von DD betreffend EE sowie der Rechnung betreffend den CC. Dass die verfahrensgegenständliche Arzneiware vom Beschwerdeführer bestellt wurde, wurde weder gegenüber dem Erhebungsorgan der Stadt, der auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Zeuge einvernommen wurde, noch in der Beschwerde bestritten. In der Beschwerde wurde nichts vorgebracht und es ist auch in der mündlichen Verhandlung nichts hervorgekommen, was geeignet wäre, den Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach dem AWEG 2010 in Zweifel zu ziehen.

IV.      Rechtslage:

1) Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 (AWEG 2010) in der Stammfassung BGBl I Nr 79/2010 (§§ 2, 3, 17 und 21) sowie in der Fassung BGBl I Nr 163/2015 (§ 19), lauten samt Überschriften auszugsweise wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07. 09. 1987, S 1:

a)       Waren der Unterposition 3002 20,

b)       Waren der Unterposition 3002 30,

c)       Waren der Position 3004,

d)   Röntgenkontrastmittel und diagnostische Reagenzien zur innerlichen Anwendung am Patienten aus der Unterposition 3006 30,

e)       Waren der Unterposition 3006 60, und

f)   Netzflüssigkeiten für harte Kontaktlinsen und Pflegeprodukte für weiche Kontaktlinsen aus der Unterposition 3307 90;

2. Blutprodukte: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87:

a)       Placenten aus der Unternummer 3001 90, und

b)       Waren der Unterpositionen 3002 10 und 3002 9010;

3. Produkte natürlicher Heilvorkommen: Waren der Unterpositionen 2201 10, ex 2201 90, ex 2501 00, ex 2530 90, ex 3003 90 und 3004 90 im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87;

4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;

7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.

Arzneiwaren

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit

§ 3.

(1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

Fernabsatz

Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten im Fernabsatz

§ 17.

(1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Kontrollbefugnisse und Strafbestimmungen

Befugnisse der Organe der Zollverwaltung

§ 19.

[…]

(2) Zur Sicherung des Verfalls oder zu Zwecken der Beweissicherung können Waren auch durch die Organe der Zollverwaltung vorläufig beschlagnahmt werden. Diese Organe haben die Beschlagnahme der zur Strafverfolgung zuständigen Behörde ungesäumt anzuzeigen und die beschlagnahmten Waren dieser abzuliefern.

Strafbestimmungen

§ 21.

(1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

[…]

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.“

2) Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG):

§ 39 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 57/2018, lautet samt Überschrift auszugsweise wie folgt:

„Beschlagnahme von Verfallsgegenständen

§ 39.

(1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.

(2) Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig sicherstellen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.

(3) Die Behörde kann an Stelle der Beschlagnahme den Erlag eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert der der Beschlagnahme unterliegenden Sache entspricht.

[…]“

V.       Erwägungen:

Gegenstand des angefochtenen Bescheides ist die Beschlagnahme eines Asthmainhalators „CC“ auf Grundlage des § 39 Abs 1 VStG. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um einen verfahrensrechtlichen Bescheid. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 39 Abs 1 VStG genügt für die Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist (siehe VwGH 29.04.2002, Zl 96/17/0431).

Tatort im Sinn des § 27 Abs 1 VStG ist der Bestellort. Nach eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer die Arzneiware von seinem Computer an seiner Wohnadresse im Fernabsatz bestellt.

Nach § 17 Abs 1 AWEG 2010 ist der Bezug von Arzneiwaren, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, verboten. Dies gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden. Der Bezug von Arzneiwaren nach § 17 AWEG 2010 ist als Einfuhr im Sinn des § 3 Abs 1 AWEG zu qualifizieren. Das vom Beschwerdeführer gesetzte Verhalten, das sowohl § 3 Abs 1 AWEG 2010 sowie § 17 Abs 1 AWEG 2010 verwirklicht, ist nach § 21 Abs 1 AWEG 2010 strafbar, auch wenn ein Verstoß gegen § 17 Abs 1 AWEG 2010 dort nicht mit Strafe bedroht ist (so ausdrücklich VwGH 27.02.2019, Zl Ro 2019/10/0004).

Beim verfahrensgegenständlichen Arzneimittel handelt es sich um ein rezept- und apothekenpflichtiges Medikament im Sinn des Arzneimittelgesetzes, das nach § 17 AWEG 2010 im Fernabsatz nicht abgegeben werden darf. Im Hinblick auf die Lieferung des verfahrensgegenständlichen Arzneimittels ohne Einfuhrbescheinigung, die vom Beschwerdeführer auch in keinem Zeitpunkt bestritten wurde, besteht jedenfalls der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 1 iVm §§ 3 und 17 AWEG 2010.

§ 21 Abs 3 AWEG 2010 sieht unter den dort angeführten Voraussetzungen den Verfall der dem Gegenstand einer strafbaren Handlung nach Abs 1 leg cit bildenden, dem Täter gehörenden Waren vor. Die belangte Behörde war daher zur Beschlagnahme der von den Organen der Zollverwaltung am 29.11.2021 nach § 19 Abs 2 AWEG 2010 abgenommenen sowie vorläufig beschlagnahmten Ware berechtigt.

Die Beschlagnahme ist gegenüber dem Beschuldigten, jedenfalls aber auch gegenüber dem Eigentümer der verfallsbedrohten Sache auszusprechen. Der Beschwerdeführer ist jedenfalls Beschuldigter des vom Bürgermeister der Stadt Z eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens. Es liegt im Ermessen der Behörde, ob sie anstelle der Beschlagnahme den Erlag eines Geldbetrages anordnet. Zwar ordnet § 19 AWEG 2010 die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls oder zu Zwecken der Beweissicherung an, das AWEG 2010 in seiner Gesamtheit verfolgt jedoch das Ziel des Schutzes der Gesundheit von Patienten und Konsumenten vor Gefahren, die mit dem illegalen Bezug von Arzneimitteln – insbesondere auch im Wege des Internets – verbunden sind. Da mit der Beschlagnahme jedenfalls auch die Möglichkeit der Anwendung des Arzneimittels verhindert wird, hat die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht (vgl VwGH 30.09.2009, 2007/05/0050).

Aus den genannten Gründen erfolgte die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Arzneiware zu Recht. Ob der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung nach § 21 Abs 1 Z 1 AWEG 2010 tatsächlich begangen hat, ist im noch bei der Behörde anhängigen Verwaltungsstrafverfahren zu klären.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte die verfahrensrelevante Rechtsfrage anhand des § 39 Abs 1 VStG in Verbindung mit den einschlägigen Bestimmungen des AWEG zu prüfen. Aufgrund des klaren und eindeutigen Wortlautes der zitierten Bestimmungen liegt keine Rechtslage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl VwGH 13.12.2018, Zl Ro 2018/07/0048, und 25.04.2019, Zl Ro 2019/07/0001 mwN; zur Ermessensübung durch die belangte Behörde vgl VwGH 30.09.2009, 2007/05/0050). Darüber hinaus ist das Landesverwaltungsgericht Tirol von der einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgewichen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)