TE Lvwg Erkenntnis 2022/3/24 LVwG-2022/25/0733-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von Herrn AA, geboren XX.XX.XXXX, Adresse 1, **** Z vom 01.03.2022, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 09.02.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994),

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird mit der Maßgabe folgender Spruchänderung als unbegründet abgewiesen:

Der Tatvorwurf lautet wie folgt:

„AA hat es als Inhaber der genehmigten Betriebsanlage in **** Z, Adresse 1, Gp **1, KG Z, zu verantworten, dass die Prüfbescheinigung iSd § 82b GewO 1994 trotz Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Y vom 29.04.2020 nicht innerhalb der von dieser bestimmten angemessenen Frist (30.05.2020) übermittelt wurde.“

2.       Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 40,00 zu leisten.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird Herrn AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn verhängt:

„Sie, AA, haben es als Gewerbeinhaber der Betriebsanlage AA Transporte, Adresse 1, **** Z, Gp.**1, KG Z, zu verantworten, dass die Prüfbescheinigung iSd § 82b GewO 1994 trotz Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Y vom 22.05.2019, vom 11.11 2019, vom 10.01.2020 und vom 29.04.2020 nicht innerhalb der von dieser bestimmten angemessenen Fristen (30.08.2020, erstreckt bis 31.10.2019, bis 31.11.2019, bis 28.02.2020 und bis 30.05.2021) übermittelt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 82b Abs. 3, 368 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl.Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 65/2020

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe

in Euro

Im Uneinbringlichkeitsfall

eine Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

EUR 200,-

48 Stunden

§ 368 GewO 1994

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

EUR 20,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% für jede einzelne verhängte Strafe, jedoch mindestens EUR 10,00.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

EUR 220,--“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welche Herr AA zusammengefasst ausführt, dass er die vorgeschriebene Eigenüberprüfung der Behörde rechtskonform übermittelt hätte. Er habe alle für die Betriebsanlage relevanten Bescheide angeführt. Warum seine Eigenüberprüfung nicht plausibel gewesen wäre, sei ihm nicht bekannt bzw auch nicht mitgeteilt worden. Unter einer Eigenüberprüfung verstehe er die Überprüfung durch den Gewerbeinhaber ohne Beiziehung eines Sachverständigen bzw Technikers. Daher sei es für ihn insofern ausreichend gewesen, diese nach seinem Wissen ohne technische Vorkenntnisse zu erstellen. Die Bezeichnung „nicht plausibel“ bzw „sinnvoll“ sei eine reine Vermutung der Behörde ohne konkrete Beweislast. Es sei am 07.05.2019 eine umfangreiche Kontrolle der Betriebsanlage durch zwei Amtssachverständige des Landes durchgeführt worden. Dabei habe er auch die Kopie seiner Eigenüberprüfung im Herbst 2018 vorgelegt. Nach der Abgabe dieser bei der Behörde im Jahr 2018 seien keine Mängel festgestellt worden, die vorangegangene Eigenüberprüfung am 29.10.2013 habe keine Beanstandungen seitens der Behörde ergeben, weshalb er annehme, dass diese Überprüfung gesetzeskonform war.

Im Zuge des Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Y vom 29.04.2020 sei ihm mitgeteilt worden, dass die Eigenüberprüfung vorhanden war, aus fachlicher Sicht jedoch nicht den Mindestanforderungen entsprach bzw teilweise nicht plausibel war. Dazu habe er in seiner Stellungnahme vom 17.02.2020 darauf hingewiesen, dass alle Bescheide berücksichtigt worden seien und die beiden Sachverständigen direkt vor Ort auf diesen Mangel nicht hingewiesen hätten. Weiters sei in diesem Schreiben angeführt, dass es sinnvoll wäre, einen vollständigen und plausiblen Eigenprüfungsbericht gemäß § 82b GewO zu erstellen bzw erstellen zu lassen. Er habe daraufhin in seinem Schreiben vom 29.05.2020 an die Bezirkshauptmannschaft Y mitgeteilt, dass alle Bescheide bei seiner Überprüfung gemäß § 82b GewO berücksichtigt worden seien und die Maßnahmen ausgeführt worden wären. Er verweise nochmals darauf, dass die umfassende Überprüfung der Tankstelle durch zwei Amtssachverständige des Landes am 07.05.2019 stattgefunden habe und er davon ausgehe, dass aufgrund dieser Überprüfung eine weitere neuerliche Eigenüberprüfung nicht mehr erforderlich sei und damit jedenfalls dem Gesetz entsprochen worden wäre. Bei der Überprüfung seiner Betriebsanlage durch die beiden Sachverständigen des Landes Tirol im Jahre 2014 sei die von ihm durchgeführte Eigenüberprüfung nicht beanstandet worden. Im Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Y vom 11.11.2019 sei die angeblich fehlende Eigenüberprüfung nicht angeführt.

Die im Straferkenntnis unter „Feststellungen“ angeführten Mängel seien längst behoben und die diesbezüglichen Unterlagen der Behörde übermittelt worden. Bei der Überprüfung am 07.05.2019 hab er den Beamten das ausgefüllte Formular seiner letzten Eigenüberprüfung vorgelegt, was im Behördenschreiben vom 29.04.2020 bestätigt worden sei. Es sei unbegreiflich und unlogisch, dass nach einer Generalinspektion der Betriebsanlage durch Sachverständige der Behörde von ihm eine neuerliche Eigenüberprüfung durchgeführt werden sollte. Er habe somit keine Übertretung gemäß § 368 GewO 1994 begangen, da die geforderte Eigenüberprüfung durchgeführt und übermittelt worden sei, weshalb Einstellung des Verfahrens beantragt werde.

II.      Sachverhalt:

Am 07.05.2019 fand eine behördliche Überprüfung der Betriebsanlage des Beschwerdeführers auf Gp **1, KG Z statt. Dabei wurde eine Reihe sicherheitsrelevanter Mängel festgestellt. Der gewerbetechnische Amtssachverständige führte zum Eigenüberprüfungsbericht gemäß § 82b GewO 1994 aus, dass dieser zum Zeitpunkt der Überprüfung vorhanden war, aus fachlicher Sicht jedoch nicht den Mindestanforderungen entsprach bzw teilweise nicht plausibel war. Aus fachlicher Sicht erachtete es der Amtssachverständige als sinnvoll, einen vollständigen und plausiblen Eigenüberprüfungsbericht gemäß § 82b GewO 1994 zu erstellen / erstellen zu lassen.

Dies nahm die Behörde zum Anlass, AA in ihrem Schreiben vom 29.04.2020 verschiedene technische Mängel vorzuhalten – unter anderem den Eigenüberprüfungsbericht gemäß § 82b GewO 1994 – und ihn aufzufordern, die angeführten ausständigen Nachweise unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 30.05.2020 der Behörde vorzulegen. Der in diesem Schreiben geforderte Eigenüberprüfungsbericht gemäß § 82b GewO 1994 wurde von AA der Behörde nicht bis 30.05.2020 vorgelegt. Stattdessen teilte er in seinem Schreiben vom 29.05.2020 der Behörde unter anderem mit, dass er davon ausgehe, dass im Hinblick auf die umfassende Überprüfung der Tankstelle durch zwei Amtssachverständige des Landes am 07.05.2019 eine weitere neuerliche Eigenüberprüfung nicht mehr erforderlich wäre.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Y.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren ist folgende Bestimmung der Gewerbeordnung 1994 maßgeblich:

㤠82b

(1) Der Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage hat diese regelmäßig wiederkehrend zu prüfen oder prüfen zu lassen, ob sie dem Genehmigungsbescheid und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht; die Prüfung hat sich erforderlichenfalls auch darauf zu erstrecken, ob die Betriebsanlage dem Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegt, und auch die gemäß § 356b mit anzuwendenden Bestimmungen zu umfassen. Sofern im Genehmigungsbescheid oder in den genannten sonstigen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, betragen die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen sechs Jahre für die unter § 359b fallenden Anlagen und fünf Jahre für sonstige genehmigte Anlagen. Über jede wiederkehrende Prüfung ist eine Prüfbescheinigung zu erstellen, der eine vollständige Dokumentation der Prüfung anzuschließen ist, aus der insbesondere der Umfang und der Inhalt der Prüfung hervorgeht; diese Dokumentation bildet einen notwendigen Bestandteil der Prüfbescheinigung.

(2) Die wiederkehrenden Prüfungen gemäß Abs.1 sind von

1.       Akkreditierten Stellen im Rahmen des fachlichen Umfangs ihrer Akkreditierung,

2.       staatlich autorisierten Anstalten,

3.       Ziviltechnikern oder Gewerbetreibenden, jeweils im Rahmen ihrer Befugnisse,

4.       dem Inhaber der Betriebsanlage, sofern er geeignet und fachkundig ist, oder

5.       sonstigen geeigneten und fachkundigen Betriebsangehörigen

durchzuführen. Als geeignet und fachkundig sind Personen anzusehen, wenn sie nach ihrem Bildungsgang und ihrer bisherigen Tätigkeit die für die jeweilige Prüfung notwendigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen und auch die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der Prüfungsarbeiten bieten.

(3) Die Prüfbescheinigung ist, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Anlageninhaber bis zum Vorliegen der nächsten Prüfbescheinigung in der Anlage zur jederzeitigen Einsicht der Behörde aufzubewahren; er hat die Prüfbescheinigung der Behörde auf Aufforderung innerhalb der von der Behörde zu bestimmenden angemessenen Frist zu übermitteln.

(4) Werden im Rahmen der Prüfung Mängel oder Abweichungen vom konsensgemäßen Zustand festgestellt, hat die Prüfbescheinigung entsprechende Vorschläge samt angemessenen Fristen für die Behebung der Mängel oder für die Beseitigung der Abweichungen zu enthalten. Der Inhaber der Anlage hat in diesem Fall unverzüglich eine Ausfertigung dieser Prüfbescheinigung sowie eine diesbezügliche Darstellung der getroffenen und zu treffenden Maßnahmen der zuständigen Behörde zu übermitteln.

(5) Gemäß Abs. 4 angezeigte Mängel oder Abweichungen, für die in der Prüfbescheinigung Vorschläge zur Behebung der Mängel oder zur Beseitigung der Abweichungen vom konsensgemäßen Zustand innerhalb einer angemessenen Frist enthalten sind, bilden keine Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 366 Abs. 1 Z 3 oder gemäß § 367 Z 25, sofern die Voraussetzungen für eine Maßnahme gemäß § 360 Abs. 4 nicht vorliegen und die Behebung oder die Beseitigung innerhalb der angemessenen Frist der Behörde nachgewiesen werden.

(6) Anlageninhaber, deren Betrieb in ein Register gemäß § 15 des Umweltmanagementgesetzes – UMG, BGBl. I Nr. 96/2001, in der jeweils geltenden Fassung, eingetragen ist, sind zu einer wiederkehrenden Prüfung im Sinne der Abs. 1 bis 5 nicht verpflichtet.“

V.       Erwägungen:

Der Beschwerdeführer behauptet, die vorgeschriebene Eigenüberprüfung der Behörde rechtskonform übermittelt zu haben und gibt dazu kein Datum an. Auf das Schreiben der belangten Behörde vom 29.04.2020 hin ist weder bis 30.05.2020 noch danach eine vom Beschwerdeführer vorgelegte Eigenüberprüfung bei dieser eingelangt. Er hat damit der behördlichen Aufforderung im Sinn des § 82b Abs 3 GewO, wonach der Anlageninhaber die Prüfbescheinigung der Behörde auf Aufforderung innerhalb der von der Behörde zu bestimmenden angemessenen Frist zu übermitteln hat, nicht entsprochen und bereits damit tatbildlich gehandelt.

Die Formulierungen „nicht plausibel“ bzw „sinnvoll“ stammen nicht von der Behörde, sondern vom Amtssachverständigen, der damit der Behörde seine fachliche Beurteilung mitgeteilt hat. Die Behörde hat diese Einschätzung des Sachverständigen zum Anlass genommen, dem Beschwerdeführer die Vorlage eines überarbeiteten Überprüfungsberichtes bis 30.05.2020 aufzutragen.

Wenn Herr AA seine im Herbst 2018 von ihm erstellte und im selben Jahr der Behörde vorgelegte Eigenüberprüfung erwähnt und dazu festhält, dass bei dieser, ebenso wie bei der vorangegangenen Eigenüberprüfung am 29.10.2013 keine Beanstandungen seitens der Behörde festgestellt worden seien, stellt dies keine Erfüllung der behördlichen Aufforderung vom 29.04.2020 dar. Auch wenn ihm der gewerbetechnische Amtssachverständige im Zuge der behördlichen Überprüfung am 07.05.2019 nicht darauf hingewiesen haben sollte, dass seiner Einschätzung nach der vorhandene Eigenüberprüfungsbericht nicht den Mindestanforderungen entsprach bzw teilweise nicht plausibel war, so ändert dies nichts daran, dass ihm dieser Umstand im Behördenschreiben vom 29.04.2020 mitgeteilt und darin die Aufforderung zur Nachreichung der noch ausständigen Nachweise bis spätestens 30.05.2020 aufgetragen wurde. In rechtlicher Hinsicht ist dieses Behördenschreiben vom 29.04.2020 in Bezug auf § 82b Abs 3 Gewerbeordnung maßgeblich.

Am 29.05.2020, somit am vorletzten Tag vor Ablauf der im Schreiben vom 29.04.2020 gesetzten Frist, teilte Herr AA der belangten Behörde mit, dass alle Bescheide bei seiner Überprüfung gemäß § 82b GewO berücksichtigt worden seien und er im Hinblick auf die umfassende Überprüfung der Tankstelle durch zwei Amtssachverständige am 07.05.2019 davon ausgehe, dass eine weitere neuerliche Eigenüberprüfung nicht mehr erforderlich sei. Mit diesem Schreiben hat Herr AA zusammengefasst der Behörde mitgeteilt, dass er ihrer Aufforderung vom 29.04.2020 im Hinblick auf die Eigenüberprüfung nicht nachkommen werde. Damit bestätigt er selbst, der Aufforderung nicht entsprochen zu haben.

Wenn die vorangegangenen Eigenüberprüfungen seitens der Behörde nicht beanstandet wurden, hat dies keinen Einfluss auf die bei der Kontrolle am 07.05.2019 von den Sachverständigen festgestellten Mängel. Herr AA hebt in seinem Rechtsmittel nochmals ausdrücklich hervor, dass es unbegreiflich und unlogisch wäre, nach einer Generalinspektion durch Sachverständige der Behörde von ihm eine neuerliche Eigenüberprüfung durchzuführen und beharrt somit in seiner Ansicht, dem Behördenauftrag vom 29.04.2020 nicht nachzukommen. Aus dieser Einstellung kann nur ein vorsätzliches Verhalten geschlossen werden.

Die belangte Behörde hat in ihrer Strafverfügung vom 07.07.2020 einen Tatvorwurf gegen den Beschuldigten erhoben. Dieser erfolgte innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist, die in diesem Fall mit Ablauf des 30.05.2020 (Ablauf der Vorlagefrist) zu laufen begonnen hatte. Im nunmehr bekämpften Straferkenntnis vom 09.02.2022 wurde außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ein deutlich abweichender Vorhalt gegenüber der Strafverfügung vom 07.07.2020 erstmals erhoben. Da dies nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist nicht mehr möglich ist, war der Tatvorwurf im Wesentlichen auf den zutreffenden und fristgerechten Vorhalt der Strafverfügung vom 07.07.2020 abzuändern.

Bezüglich der Strafhöhe findet sich in der Beschwerde kein Vorbringen und sind die wirtschaftlichen Verhältnisse von AA nicht aktenkundig. Im Hinblick auf den hohen Schuldgehalt kann die Ausschöpfung des gesetzlichen Strafrahmens zu 18,35 % nicht als unangemessen hoch angesehen werden, um vor allem einen spezialpräventiven Effekt nicht zu verfehlen, weshalb die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat, der für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit Euro 10,00 zu bemessen ist. Daraus ergibt sich die Kostenvorschreibung in Spruchpunkt 2.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)