TE Lvwg Beschluss 2018/12/6 LVwG 493.33-562/2018

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat unter dem Vorsitz der Richterin Mag. P. Maier im Senat mit dem Laienrichter HR Dr. C D und der Laienrichterin Dr. E F, über die Beschwerde der Frau **** Dr. A B, p.A. G H, Sstraße, V, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 14.11.2017, GZ: ABT05-27385/2004-68, nach Ergehen einer Beschwerdevorentscheidung am 06.02.2018, GZ: ABT05-27385/2004-71, den

B E S C H L U S S

gefasst:

I.     Die Beschwerdevorentscheidung der Steiermärkischen Landesregierung vom 06.02.2018, GZ: ABT05-27385/2004-71, wird gemäß § 28 Abs 3 Verwaltungs-gerichtsverfahrensgesetz i.d.g.F. (im Folgenden VwGVG) ersatzlos behoben.

II.     Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 3 VwGVG stattgegeben, der Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 14.11.2017, GZ: ABT05-27385/2004-68, behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde

z u r ü c k v e r w i e s e n.

III.  Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz
(im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

Mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung (im Folgenden belangte Behörde) vom 14.11.2017, GZ: ABT05-27385/2004-68, wurde der Antrag von Dr. A B (im Folgenden Beschwerdeführerin) vom 11.05.2017 auf Zuerkennung einer ruhegenussfähigen Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Steiermärkisches Dienst- und Besoldungsrecht der Bediensteten des Landes i.d.g.F. (im Folgenden Stmk. L-DBR) abgewiesen.

Begründet wurde diese Entscheidung nach Wiedergabe der gesetzlichen Grundlagen sowie des Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen und zusammengenfasst damit, dass grundsätzlich festzuhalten sei, dass es sich beim sogenannten Dienstklassensystem, nach dem die Beschwerdeführerin entlohnt werde, und dem Besoldungsschema St um unterschiedliche Besoldungsschemata handle, denen auch unterschiedliche Bewertungskriterien zugrunde liegen würden. Die Veränderung der Wertigkeit einer Stelle nach dem einen System führe nicht automatisch zu einer entsprechenden Veränderung im anderen System bzw. zu einem Anspruch auf eine Zulage. Aus der Zuordnung der Stelle eines Amtsarztes/einer Amtsärztin zur Gehaltsklasse St15 lasse sich nichts für die Besoldung dieser Stelle im Dienstklassensystem ableiten.

Eine ständige Weiterentwicklung in fachlicher Hinsicht sei mit dem Berufsfeld eines/einer Sachverständigen und somit auch eines Amtsarztes/einer Amtsärztin untrennbar verbunden und auch geboten. Der Erfahrungsgewinn werde ohnehin über die zweijährigen Vorrückungen abgegolten.

Die Normallaufbahn in der Verwendungsgruppe A ende in der VII. Dienstklasse. Aufgrund der besonderen Wertigkeit der Tätigkeit beziehe die Beschwerdeführerin die Mehrleistungszulage nach den Beförderungsrichtlinien, also die Aufzahlung auf die Dienstklasse VIII, somit auf die Spitzendienstklasse. Die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Mehrleistungszulage seien dann gegeben, wenn der Beamte/die Beamtin dauernd in einem überwiegenden Ausmaß Tätigkeiten zu verrichten hat, die mit einem sehr hohen Maß an Verantwortung und Selbständigkeit bei der Arbeitsausführung bzw. einem sehr hohen Schwierigkeitsgrad dienstlicher Beziehungen zu Dritten verbunden seien. Die Besonderheit der konkreten Stelle werde somit bereits mit der Mehrleistungszulage nach den Beförderungsrichtlinien honoriert.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR vorliegen auch auf die Durchschnittsbelastung eines Beamten/einer Beamtin der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung abzustellen. Nach umfassender Darstellung der Aufgaben am Arbeitsplatz seien die Belastungs-
verhältnisse der Antragstellerin/des Antragstellers mit den Belastungsverhältnissen aller Beamtinnen/Beamten der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu vergleichen. Es würde aber den Rahmen des Verfahrens sprengen, die Aufgaben des konkreten Arbeitsplatzes und die damit einhergehenden Belastungsverhältnisse mit jenen der anderen Bediensteten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung zu vergleichen.

Die Dienstbehörde folge daher dem zweiten Weg, den der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.04.2004, Zl. 2003/12/0178, ausdrücklich als ebenfalls zulässig aufgezeigt habe: Die Orientierung an der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung über die Festsetzung der Verwendungszulage gemäß § 269 Stmk. L-DBR (VerwendungszulagenVO 2016).

Da die Beschwerdeführerin nach der Verwendungsgruppe A besoldet werde, sei zu prüfen, welche Verwendungszulagen für Bedienstete dieser Verwendungsgruppe in der VerwendungszulagenVO vorgesehen sind. Die Verwendungszulagen nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR sind in den §§ 2 und 4 der Verwendungszulagen-VO geregelt. Im § 2 Z 1 sei eine Verwendungszulage für Sekretäre/Sekretärinnen der Verwendungsgruppe A im Büro eines Mitgliedes der Steiermärkischen Landesregierung, im Klubsekretariat eines Landtagsklubs sowie im Landesrechnungshof vorgesehen. § 4 der Verordnung regle ausschließlich Verwendungszulagen für Verwendungen im IT-Bereich. Darüber hinaus seien für die Verwendungsgruppe A keine Zulagen vorgesehen. Die Behauptung, in der VerwendungszulagenVO habe der Gesetzgeber für sämtliche Verwendungen Zulagen vorgesehen, nicht jedoch für Amtsärzte/Amtsärztinnen, sei daher unrichtig.

Die Tätigkeiten der Bediensteten im Büro eines Mitgliedes der Steiermärkischen Landesregierung, im Klubsekretariat eines Landtagsklubs oder im Landesrechnungshof seien sowohl hinsichtlich der Aufgabenstellung als auch hinsichtlich der zeitlichen Belastung nicht mit der Tätigkeit eines Amtsarztes/einer Amtsärztin vergleichbar. Das gleiche treffe auf Verwendungen im IT-Bereich zu.

Da die Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten Verwendungszulage somit nicht gegeben seien, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte und in formaler Hinsicht zulässige Beschwerde, mit welcher im Wesentlichen und zusammengefasst folgendes vorgebracht wurde: Wie sie bereits in ihrer Stellungnahme vom 31.08.2017, auf die sie vollinhaltlich verweise, mitgeteilt habe, habe sie bereits bei ihrem Eintritt in den Landesdienst über eine weit über die geforderten Einstellungskriterien für die Tätigkeit als Amtsärztin hinausreichende Ausbildung und Erfahrung verfügt. Insbesondere sei ihre Arbeit im internationalen öffentlichen Gesundheitswesen hervorheben, ebenso ihre mehrjährige Tätigkeit als Referent beim Landesrat für Gesundheit. Durch diese über das übliche Maß hinausreichende Vorbildung habe sie nach der Pensionierung des Amtsarztes der G H die Aufgaben des Sanitätsreferates – ohne vorherige monatelange Einschulung und Ausbildung – nahtlos weiterführen können.

Die Möglichkeit zur Teilnahme an internationalen Fortbildungen (ECDC), wo sie oftmals der einzige Vertreter der steirischen Amtsärzte, manchmal sogar Österreichs gewesen sei, begründe sich ebenfalls durch diese umfangreiche Vorbildung und habe natürlich ein positives Licht auf den amtsärztlichen Dienst der Steiermark geworfen.

Durch ihre Absolvierung des Lehrgangs für Public Health an der Med Uni Graz, den sie überwiegend auf ihre eigenen Kosten und großteils in ihrer Freizeit absolviert hätte, habe sie weitere Kenntnisse, vor allem im Hinblick auf den öffentlichen Gesundheitsdienst, erworben.

Außerdem entspreche es nicht einer Gleichstellung, dass die neuen Kolleginnen und Kollegen eine weit höhere Einstufung, Gehaltsstufe 15 (BEST), erhalten würden.

Weiters habe sie im Jahr 2013, von Jänner bis August, die erkrankte Kollegin im Nachbarbezirk mit kurzen Unterbrechungen voll und ganz vertreten.

Die belangte Behörde habe es aber unterlassen, ihre Aufgaben im Hinblick auf Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang und die der anderen Amtsärzte in gleicher dienst-, und besoldungsrechtlicher Stellung näher darzustellen, denn nur dadurch sei ein umfassender Vergleich sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht möglich.

Es wurde daher der Antrag gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, der Beschwerde stattzugeben und die Verwendungszulage nach § 269 Stmk. L-DBR zuzuerkennen, jedenfalls rückwirkend, in eventu der Beschwerde stattzugeben, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zu Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen, dies nach einer umfassenden Erhebung ihrer Aufgaben am Arbeitsplatz und einem Vergleich mit den Belastungsverhältnissen aller Beamten/Beamtinnen der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung.

Mit Beschwerdevorentscheidung der Steiermärkischen Landesregierung vom 06.02.2018, GZ: ABT05-27385/2004-71, wurde die Beschwerde vom 12.12.2017 gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 14.11.2017, betreffend die Abweisung des Antrages auf Gewährung einer Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR, nach § 14 Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung wurde im Wesentlichen und zusammengefasst die Rechtsmeinung, die im bekämpften Bescheid dargelegt wurde, bekräftigt und abermals ausgeführt, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR vorliegen, auch auf die Durchschnittsbelastung eines Beamten/einer Beamtin der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung (gleiche Verwendungsgruppe) abzustellen sei. Nach umfassender Darstellung der Aufgaben am Arbeitsplatz seien die Belastungsverhältnisse der Antragstellerin/des Antragstellers mit den Belastungsverhältnissen aller Beamtinnen/Beamten der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu vergleichen. Dabei sei ein Vergleich nicht nur mit anderen Amtsärzten/Amtsärztinnen durchzuführen, sondern mit allen Bediensteten der gleichen Verwendungsgruppe.

Wieder wurde dargelegt, dass es aber den Rahmen jedes Verfahrens sprengen würde, die Aufgaben des Arbeitsplatzes der Beschwerdeführerin und die damit einhergehenden Belastungsverhältnisse mit jenen der anderen Bediensteten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung zu vergleichen.

Die Dienstbehörde folge daher dem zweiten Weg, den der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 21.04.2004, Zl. 2003/12/0178 und vom 30.05.2017, Ra 2016/12/0093-5 ausdrücklich als ebenfalls zulässig aufgezeigt habe: Die Orientierung an der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung über die Festsetzung der Verwendungszulage gemäß § 269 Stmk. L-DBR (Verwendungszulagenverordnung 2016).

Nach Darlegung der Bestimmungen der VerwendungszulagenVO wie im bekämpften Bescheid, wurde weiters ausgeführt, dass der Amtsarzt/die Amtsärztin in einer Bezirksverwaltungsbehörde sowie im Amt der Landesregierung primär als medizinischer/medizinische Sachverständiger/Sachverständige in verschiedenen behördlichen Verfahren und unterschiedlichen Materien fungiere. Amtsärztliches Handeln sei somit überwiegend der Verwaltung zuzuordnen. Es gäbe eine Vielzahl von Amtssachverständigen, die in verschiedenen Disziplinen in behördlichen Verfahren ebenfalls Gutachten erstellen, wie dies von Amtsärzten gemacht werde.

Die Tätigkeiten der Bediensteten der Verwendungsgruppe A im Büro eines Mitgliedes der Steiermärkischen Landesregierung und im Klubsekretariat eines Landtagsklubs würden sich aber wesentlich von den Tätigkeiten eines/einer Amtsarztes/Amtsärztin unterscheiden. Sie seien nicht Teil der Verwaltung. Die Bediensteten in den Landtagsklubs seien der Legislative zuzuordnen. Durch das Naheverhältnis zur Politik und zur Gesetzgebung seien die Anforderungen und Herausforderungen, auch hinsichtlich der zeitlichen Belastungen, völlig anders und somit mit der Tätigkeit eines/einer Amtsarztes/Amtsärztin nicht vergleichbar. Dies treffe auch auf die Mitarbeiter des obersten Kontrollorgans, dem Landesrechnungshof, zu.

Was die besondere Belastung durch den Umfang der zu besorgenden Aufgaben betrifft, sei für den Zeitraum 01.01.2016 bis 31.12.2017 ein Vergleich der Soll-Arbeitszeit mit der Ist-Arbeitszeit durchgeführt worden. Die Auswertung sei über SAP-HR auf Basis der im elektronischen Zeiterfassungssystem gespeicherten Daten erfolgt. Der Soll-Arbeitszeit von insgesamt 3.984 Stunden würden 4.069,24 Stunden an tatsächlicher Dienstleistung gegenüberstehen. Berücksichtige man auch die nicht anrechenbaren Zeiten im Ausmaß von 8,45 Stunden, so würden sich für diesen Beobachtungszeitraum 93,71 Stunden an zeitlichen Mehrleistungen ergeben. Pro Monat habe sie somit durchschnittlich 3,9 Stunden an Mehrleistungen erbracht. Zu berücksichtigen sei dabei, dass nach § 264 Abs 8a Stmk. L-DBR mit dem Gehalt bereits 6 Stunden an Mehrleistungen abgegolten seien. Eine besondere Belastung durch den Umfang der übertragenen Aufgaben sei somit nicht gegeben. Nach § 269 Abs 4 Stmk. L-DBR sei bei der Bemessung der Verwendungszulage auf die vom/von Beamten/Beamtin zu erbringenden Mehrleistungen Bedacht zu nehmen. Durch eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR würden auch alle Mehrleistungen als abgegolten gelten. Mangels ausreichender Mehrleistungen sei daher eine Bemessung einer Verwendungszulage gar nicht möglich.

Weiters wurde - wie im bekämpften Bescheid - nochmals dargelegt, dass die Besonderheit der Dienststelle der Beschwerdeführerin bereits mit der Mehrleistungszulage nach den Beförderungsrichtlinien (Aufzahlung auf die Dienstklasse VIII) honoriert worden sei.

Auch wurde abermals ausgeführt, dass sich aus der Zuordnung der Stelle eines Amtsarztes/einer Amtsärztin zur Gehaltsklasse St 15 nichts für die Besoldung dieser Stelle im Dienstklassensystem ableiten ließe und wurde dargelegt, dass es sich beim Besoldungsschema St und dem Dienstklassensystem um zwei unterschiedliche Besoldungsschemata handle, denen auch unterschiedliche Bewertungskriterien zugrunde liegen würden. Dennoch wurde zahlenmäßig dargelegt, dass von einer Diskriminierung und Ungleichbehandlung der Amtsärzte/Amtsärztinnen im Dienstklassensystem angesichts der weitaus besseren Bezahlung nicht gesprochen werden könne.

Mit Schriftsatz vom 19.02.2018 wurde von der Beschwerdeführerin innerhalb offener Frist der Antrag gestellt, die Angelegenheit dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorzulegen (Vorlageantrag).

Hinsichtlich der Berechtigung des Antrags auf diese Beschwerde wurde auf den seinerzeitigen Antrag sowie auf die erstattete Beschwerde verwiesen. Weiters wurde in diesem Zusammenhang auf die Stellenbeschreibung verwiesen, welche einen integrierten Bestandteil dieses Antrages darstelle. Daraus ergebe sich, dass seitens der Beschwerdeführerin weitaus mehr Leistungen, als von einem üblichen Amtsarzt, zu erbringen seien.

Dazu gehöre insbesondere die Führung und die Leitung des Referates, die Fach- und Dienstaufsicht, die ressourcenbezogene Planung, die Steuerung auf Basis der Wirkungs-, Leistungs- und Budgetziele, die Sicherung einer kompetenzgerechten Aufgabenverteilung, die effiziente und qualitätssichernde Gestaltung der Arbeitsabläufe, die Kontrolle der Aufgabenbesorgung sowie die Mitarbeiter/innen/führung und Personalentwicklung sowie die Repräsentationen. Dies gehe weit über die Tätigkeiten eines Amtsarztes hinaus. Diese Tätigkeit würde das von der Behörde vermisste hohe Maß an Verantwortung und Selbstständigkeit ergeben. Diese Aufgaben würden über den Durchschnitt eines Amtsarztes bei weitem hinausgehen.

Der Verweis der belangten Behörde auf eine Verordnung, die nichts über die Tätigkeit eines Amtsarztes bzw. der Tätigkeit der Beschwerdeführerin enthält, sei dagegen rechtlich verfehlt.

Die Beschwerdeführerin benötige für ihre Tätigkeit besondere Erfahrung im internationalen Bereich. Dies bringe sie damit ein, dass sie als Amtsärztin in Südafrika tätig gewesen sei und Tätigkeiten im internationalen öffentlichen Gesundheitsdienst beim internationalen Roten Kreuz erbracht habe. Wegen dieser besonderen Tätigkeiten sei sie auch zusätzlich beim Landesrat für Gesundheit eingesetzt worden, wo sie etliche Jahre als Referentin für Aufgabengebiete des ÖGD zuständig gewesen sei.

Für ihre Tätigkeit benötige die Beschwerdeführerin auch weitere Zusatzqualifikationen im Bereich der Umweltmedizin. Sie habe auch den Lehrgang für Public Health absolviert, weil sie dies für ihre Tätigkeiten benötige.

Die Beschwerdeführerin sei Referatsleiterin und werde dennoch nicht wie ein Referatsleiter entlohnt.

Die Begründung im abweisenden Bescheid, dass nicht sehr viele Überstunden geleistet worden seien, habe mit der Frage der Verantwortung in außergewöhnlichem Ausmaß nichts zu tun, sondern höchstens mit der Mehrleistungszulage.

Die Behörde wende daher bei ihrer Begründung einen falschen Maßstab an. Dies gelte auch für den Hinweis, dass in der Verordnung der Landesregierung diesbezüglich nichts enthalten sei. Eine Verordnung, die keine Einstufungskriterien bzw. Entlohnungsvorschriften für Amtsärzte und jene Personen enthält, die die oben dargestellten Zusatzqualifikationen hat, könne daher sinnvoller Weise nicht angewendet werden. Der Verweis auf Bedienstete in einem Regierungsbüro sei daher in keinster Weise zulässig.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere des erstinstanzlichen Verfahrensaktes, der Beschwerdevorbringen sowie der vom erkennenden Gericht bei der belangten Behörde angeforderten Verordnungsakten (Verwendungszulagen-VO) und Aufstellung jener Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen (Name, Dienststelle) in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung wie die Beschwerdeführerin, wird folgender Sachverhalt festgestellt:

Die Beschwerdeführerin ist bei der G H, Sstraße, V, als Amtsärztin tätig und wird nach dem sogenannten Dienstklassensystem in der Verwendungsgruppe A entlohnt, wobei die Normallaufbahn in der Verwendungsgruppe A mit der VII. Dienstklasse endet.

Aufgrund der besonderen Wertigkeit ihrer Tätigkeit bezieht die Beschwerdeführerin die Mehrleistungszulage nach den Beförderungsrichtlinien, das heißt, sie bekommt die „Aufzahlung auf die Dienstklasse VIII“, somit auf die „Spitzendienstklasse“.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 14.11.2017 hat die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 11.05.2017 auf Zuerkennung einer ruhegenussfähigen Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR abgewiesen. Im bekämpften Bescheid hat die belangte Behörde die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 L-DBR vorliegen, zwei Wege aufgezeigt (VwGH 21.04.2004, Zl. 2003/12/0178) und dabei festgestellt, dass der erste Weg (Vergleich aller Bediensteten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung) den Rahmen jedes Verfahrens sprengen würde. Ein diesbezüglicher Vergleich wurde von der belangten Behörde nicht vorgenommen.

Stattdessen ist die Dienstbehörde dem zweiten Weg, den der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.04.2004, Zl. 2003/12/0178 und vom 30.05.2017, Ra. 2016/12/0093-5 als zulässig aufgezeigt hat, gefolgt, nämlich der Orientierung an der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung über die Festsetzung der Verwendungszulage gemäß § 269 Stmk. L-DBR (VerwendungszulagenVO).

Die belangte Behörde ist zusammenfassend zum Schluss gekommen, dass die in der Verordnung angeführten Tätigkeiten mit der Tätigkeit einer Amtsärztin/eines Amtsarztes nicht vergleichbar sind.

Aus den vom erkennenden Gericht angeforderten Verordnungsunterlagen ergeben sich keine Kriterien betreffend Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz, die für die Bemessung im Einzelnen ihren Niederschlag fanden bzw. sind aus den vorgelegten Unterlagen keine Kriterien abzuleiten.

Aus den von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen ergibt sich zum einen, dass beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung und in den Bezirksverwaltungsbehörden insgesamt 28 Amtsärzte/Amtsärztinnen beschäftigt sind. Zudem geht aus diesen Unterlagen hervor, dass insgesamt 217 Beamte/Beamtinnen in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung wie die Beschwerdeführerin (also Dienstklasse VII der Verwendungsgruppe A mit Aufzahlung auf die Dienstklasse VIII) beschäftigt sind.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den unbedenklichen Aktenunterlagen der belangten Behörde, welche von der Beschwerdeführerin auch nicht in Zweifel gezogen wurden.

Die Feststellung, dass aus der Verordnung keine Kriterien von Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz, die für die Bemessung im Einzelnen ihren Niederschlag fanden, abgeleitet werden können, ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verordnungsakten. Insbesondere konnten auch von der belangten Behörde über ausdrückliche Aufforderung des erkennenden Gerichtes (15.06.2018) keine Kriterien ausgeführt und erläutert werden.

Bei der Feststellung der Anzahl der beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung beschäftigten Amtsärzte/Amtsärztinnen und Beamten/Beamtinnen in gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung, stützt sich das erkennende Gericht auf die diesbezüglich eingeholte Aufstellung der belangten Behörde.

Rechtliche Beurteilung:

Nach Art. 130 Abs 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz BGBl I 1930/1 idgF (im Folgenden B-VG) entscheiden Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Die örtliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark ergibt sich aus § 3 VwGVG.

In Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Anordnung des Art. 130 Abs 4 zweiter Satz B-VG, die in der Form des § 28 Abs 2 VwGVG Eingang in das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte gefunden hat, hat das Verwaltungsgericht unter anderem über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so hat nach § 28 Abs 3 VwGVG das Verwaltungsgericht in Verfahren über Bescheidbeschwerden in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.

Hat jedoch die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wobei die Behörde hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden ist, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 28 Abs 5 VwGVG normiert, dass die Behörden im Fall der Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch das Verwaltungsgericht verpflichtet sind, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mittel unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Stmk. L-DBR lauten wie folgt:

§ 269 Abs 2 Stmk. L-DBR:

„Dem Beamten/Der Beamtin,

    a) dem/der dauernd und in einem erheblichen Ausmaß Aufgaben übertragen sind,
         deren Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang eine besondere Belastung bewirken und

    b) der/die das für die Erfüllung der übertragenen Aufgaben erforderliche besondere  Maß an Fachwissen, Können und Selbstständigkeit aufweist,

kann für die Dauer dieser Verwendung eine ruhegenussfähige Verwendungszulage gewährt werden.“

§ 269 Abs 4 Stmk. L-DBR:

„Die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 wird in Prozentsätzen des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V einschließlich einer allfälligen Teuerungszulage bemessen. Sie darf im Fall des Abs. 1 Z 3 100 % und im Fall des Abs. 2 80 % dieses Gehaltes nicht übersteigen. Für ein und dieselbe Verwendung (Funktion) kann nur eine Verwendungszulage nach Abs. 1 Z. 3 oder Abs. 2 gewährt werden. Gebühren dem Beamten/der Beamtin aus verschiedenen Verwendungen Verwendungszulagen nach Abs. 1 Z 3 und Abs. 2, darf die Summe der Verwendungszulagen 100 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V nicht übersteigen. Die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 ist nach dem Grad der höheren Verantwortung, die Verwendungszulage nach Abs. 2 nach dem Grad der besonderen Belastung zu bemessen. In beiden Fällen ist auf die vom Beamten/von der Beamtin zu erbringenden Mehrleistungen Bedacht zu nehmen. Durch die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 gelten alle Mehrleistungen des Beamten/der Beamtin in zeitlicher und mengenmäßiger Hinsicht als abgegolten. Die Bemessung der Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 kann durch Verordnung festgelegt werden.“

Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen für eine reformatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes nicht vor und wird dazu ausgeführt wie folgt:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR vorliegen, auf die Durchschnittsbelastung eines Beamten/einer Beamtin der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung (gleiche Verwendungsgruppe) abzustellen. Nach umfassender Darstellung der Aufgaben am Arbeitsplatz sind die Belastungsverhältnisse der Antragstellerin/des Antragstellers mit den Belastungsverhältnissen aller Beamtinnen/Beamten der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu vergleichen.

Dabei ist im Gegenstand – wie die belangte Behörde richtig erkennt – nicht nur ein Vergleich mit anderen Amtsärzten/Amtsärztinnen durchzuführen, sondern mit allen Bediensteten der gleichen Verwendungsgruppe.

Wie die belangte Behörde ebenfalls richtig ausführt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur (21.04.2004, Zl. 2003/12/0178; 30.05.2017, Ra 2016/12/0093-5) einen zweiten Weg ausdrücklich als zulässig erachtet, nämlich die Orientierung an der Verordnung der Steiermärkischen Landesregierung über die Festsetzung der Verwendungszulage gemäß § 269 Stmk. L-DBR (VerwendungszulagenVO).

Der Verwaltungsgerichtshof stellt dabei fest, dass die in dieser Verordnung für einzelne näher bezeichnete Beamte oder Gruppe von Beamten pauschal bemessenen Zulagen für andere Beamte den Charakter einer Richtschnur haben. Misst nun die Behörde dieser Verordnung Indizwirkung zu, so ist sie gehalten, nachvollziehbar darzustellen, wie die Kriterien von Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz in dieser Verordnung, insbesondere bei den für einen Vergleich näher in Betracht kommenden Beamten oder Gruppen von Beamten für die Bemessung ihren Niederschlag fanden, um anhand dieser Kriterien die notwendige Gegenüberstellung mit der konkreten, ebenfalls darzustellenden Belastung des betreffenden Beamten zu ermöglichen (VwGH 21.04.2004, Zl. 2003/12/0178).

Die belangte Behörde führt nun in ihrer Entscheidung selbst aus, dass sie dem zweiten aufgezeigten Weg folgt und begründet die Abweisung des Antrages auf Zuerkennung der Verwendungszulage im Wesentlichen damit, dass die Tätigkeiten der in die Verordnung aufgenommenen Bediensteten mit jenen einer Amtsärztin/eines Amtsarztes nicht vergleichbar seien.

Die Verwendungszulagen nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR sind in den §§ 2 und 4 der Verwendungszulagen-Verordnung geregelt. Im § 2 Z 1 ist eine Verwendungszulage für Sekretäre/Sekretärinnen der Verwendungsgruppe A im Büro eines Mitgliedes der Steiermärkischen Landesregierung, im Klubsekretariat eines Landtagsklubs sowie
im Landesrechnungshof vorgesehen. Darüber hinaus sind für die Verwendungs-
gruppe A keine Verwendungszulagen vorgesehen. § 4 der Verordnung regelt ausschließlich Verwendungszulagen für Verwendungen im IT-Bereich.

Weiters führt die belangte Behörde selbst aus, dass die Tätigkeiten der Bediensteten im Büro eines Mitgliedes der Steiermärkischen Landesregierung, im Klubsekretariat eines Landtagsklubs oder im Landesrechnungshof sowohl hinsichtlich der Aufgabenstellung als auch hinsichtlich der zeitlichen Belastung nicht mit der Tätigkeit eines Amtsarztes/einer Amtsärztin vergleichbar sind. Das gleiche treffe auf Verwendungen im IT-Bereich zu. Damit liegt die belangte Behörde auch im Recht.

Somit kann aber von der gegenständlichen Verordnung der „Charakter einer Richtschnur“ im Sinne der Judikatur nicht abgeleitet werden und kann dieser Verordnung für den gegenständlichen Fall somit keine Indizwirkung zugemessen werden, und nicht nachvollziehbar dargestellt werden, wie die Kriterien von Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz in dieser Verordnung, insbesondere bei den für einen Vergleich näher in Betracht kommenden Beamten oder Beamtengruppen von Beamten für die Bemessung ihren Niederschlag fanden, um anhand dieser Kriterien die notwendige Gegenüberstellung mit der konkreten, ebenfalls darzustellenden Belastung des betreffenden Beamten im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu ermöglichen.

Aufgrund der Tatsache, dass keine für einen Vergleich näher in Betracht kommenden Beamten/Beamtinnen oder Gruppen von Beamten/Beamtinnen in die Verordnung aufgenommen wurden, kann nicht einfach abgeleitet werden, dass anderen Beamten/Beamtinnen eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR nicht zusteht. In einem solchen Fall scheidet nur der zweite, vom Verwaltungsgerichtshof im Sinne einer Alternative aufgezeigte Weg für die Beurteilung, ob die Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR dem Grunde nach zusteht, aus.

Da somit keine für einen Vergleich näher in Betracht kommenden Beamten/Beamtinnen oder Gruppen von Beamten/Beamtinnen im Sinne ob zitierter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in die Verordnung aufgenommen wurden, aus den vorgelegten Verordnungsakten keine diesbezüglichen Kriterien abgeleitet werden können und auch von der belangten Behörde über ausdrückliche Aufforderung des erkennenden Gerichtes keine verwertbaren Kriterien aufgezeigt werden konnten, ist zur Beantwortung der Frage, ob die Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR dem Grunde nach zusteht, auf die Durchschnittsbelastung eines Beamten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung abzustellen.

Dies wiederum erfordert es, im Hinblick auf die Kriterien von Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz in einer der nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise sowohl die Belastungsverhältnisse der Beschwerdeführerin als auch diejenigen aller Beamten/Beamtinnen gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung näher darzustellen. Dies ist jedoch im bisherigen Verwaltungsverfahren gänzlich unterblieben.

In Ergänzung zu obigen Ausführungen hinsichtlich der Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsgerichte war als grundsätzlich festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht als zentrale Voraussetzung für eine reformatorische Entscheidung zunächst zu überprüfen hat, ob der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder ob noch Sachverhaltsermittlungen erforderlich sind. Ist der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig und erlaubt eine eigene Sachverhaltsermittlung die raschere Verfahrenserledigung oder trägt sie erheblich zur Kostenersparnis bei, hat das Verwaltungsgericht den maßgeblichen Sachverhalt selbst festzustellen. Die erforderlichen Sachverhaltsermittlungen können dabei in oder außerhalb einer mündlichen Verhandlung stattfinden (Erläut. RV1618BlgNR24.GP 14).

Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte (vgl. Anmerkung 11 zu § 28 VwGVG, Fista/Fuchs/Sachs, „Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren“).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25.01.2017, Ra 2016/12/0109 ausführt, kommt eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen gemäß § 28 Abs 3, 2. Satz VwGVG bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken in Betracht, insbesondere dann, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Fallbezogen liegen besonders schwerwiegende Mängel des behördlichen Verfahrens bei der Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes in diesem Sinne vor:

Wie oben ausgeführt kommt der zweite, vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte Weg zur Feststellung, ob eine Verwendungszulage gemäß § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR dem Grunde nach zusteht (Orientierung an der VerwendungszulagenVO) im Gegenstand nicht in Betracht, weshalb gegenständlich im Sinne der oben ausgeführten Judikatur ein umfassender Vergleich mit allen Beamten/Beamtinnen in gleicher dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung durchzuführen ist.

Die belangte Behörde führt in ihrer Entscheidung nun selbst aus, dass es den „Rahmen jedes Verfahrens sprengen“ würde, die Aufgaben der Beschwerdeführerin und die damit einhergehenden Belastungsverhältnisse mit jenen der anderen Bediensteten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung zu vergleichen und vermeint offenbar deshalb nach kurzer – inhaltlich durchaus richtiger – Ausführung über die negative Entscheidung hinsichtlich der Orientierung an der VerwendungszulagenVO diesen Weg gänzlich außer Acht lassen zu können und hat diesbezüglich auch keinerlei Ermittlungen durchgeführt. Diese Rechtsmeinung der Behörde ist jedoch als unrichtig zu qualifizieren und ist für einen rechtskonformen Abspruch über die beantragte Zulage jedenfalls ein derartiger Vergleich – mag er auch durchaus umfangreich sein – durchzuführen.

Da die Behörde die Vornahme eines derartigen Vergleiches gänzlich unterlassen hat, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls zweifelsfrei vor.

Dies gilt umso mehr, wenn man dabei berücksichtigt, dass es sich bei der Vornahme eines solchen Vergleiches bzw. der in Rede stehenden Frage um eine solche handelt, die verwaltungsinterne Aufzeichnungen und Vorgänge betrifft, bei der die Verwaltungsbehörde besonders nahe am Beweis ist. Es liegt definitiv nicht im Sinne einer raschen Verfahrenserledigung oder Kostenersparnis, wenn das Verwaltungsgericht alle bei der belangten Behörde aufliegenden Daten und Unterlagen aller Vergleichsbeamten/Vergleichsbeamtinnen einfordert und diese Ermittlungen von Beginn weg selbst durchführt, (nur) weil die belangte Behörde vermeint, dass der vom Verwaltungsgerichtshof aufgezeigte Vergleich den Rahmen eines Verfahrens sprengen würde.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde daher bei der Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR vorliegen, auf die Durchschnittsbelastung eines Beamten/einer Beamtin der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung abzustellen haben. Dabei wird die Behörde selbst nach umfassender Darstellung der tatsächlich zugewiesenen Aufgaben am Arbeitsplatz die Belastungsverhältnisse der Beschwerdeführerin mit den Belastungsverhältnissen aller Beamten/Beamtinnen der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung zu vergleichen haben, wobei sie gehalten sein wird, im Hinblick auf die im § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR genannten Kriterien von Art, Schwierigkeitsgrad und Umfang der Aufgaben am Arbeitsplatz im Bescheid in einer der nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Weise die Belastungsverhältnisse der Beamtin einerseits und aller Beamten gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung andererseits näher darzustellen, um solcher Art einen umfassenden Vergleich sowohl in sachlicher als auch in personeller Hinsicht zu ermöglichen.

Dabei wird auch darauf Bedacht zu nehmen sein, wie viele der insgesamt 216 sonstigen Beamten gleicher dient- und besoldungsrechtlicher Stellung ihrerseits eine Verwendungszulage nach § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR beziehen.

Weiters wird die Behörde bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen haben, ob für einzelne Tätigkeiten der Beschwerdeführerin gesonderte Honorierungen – gegebenfalls auch über Zulagen – bestehen.

Ergänzend wird festgehalten, dass es sich bei der Aufzählung der Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Verwendungszulage in § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR um eine taxative Aufzählung handelt.

Bei der Bemessung der Verwendungszulage ist auf die vom Beamten/von der Beamtin zu erbringenden Mehrleistungen nach dem eindeutigen Wortlaut des § 269 Abs 4 Stmk. L-DBR Bedacht zu nehmen. Die Erbringung von Mehrleistungen ist jedoch keine Grundvoraussetzung dafür, dass eine Verwendungszulage gemäß § 269 Abs 2 Stmk. L-DBR dem Grunde nach zusteht, wie dies von der belangten Behörde offensichtlich gesehen wird.

Zusammenfassend wird festgestellt, dass die belangte Behörde im Sinne obiger Ausführungen es gänzlich unterlassen hat, die von der Judikatur geforderten Ermittlungen im Hinblick auf einen umfassenden Vergleich aller Beamten/Beamtinnen gleicher dienst- und besoldungsrechtlicher Stellung durchzuführen, womit besonders schwerwiegende Mängel des behördlichen Verfahrens bei der Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes im Sinne obiger Judikatur vorliegen. Es liegt auch keinesfalls im Interesse einer Raschheit oder Kostenersparnis, wenn das Landesverwaltungsgericht diese Ermittlungstätigkeiten der Verwaltungsbehörde übernimmt, zumal alle Unterlagen, Dienstbeschreibungen, Bewertungen etc. bei der Dienstbehörde aufliegen und es sich bei der Bewertung von Posten und Stellenbeschreibungen etc. um klassische Tätigkeiten der Personalverwaltung und damit um die ureigenste Tätigkeit bzw. den Aufgabenbereich der Dienstbehörde schlechthin handelt. Aufgrund der Tatsache, dass zu den vergleichsweise heranzuziehenden Belastungsverhältnissen sämtlicher Bediensteter der gleichen dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung bisher keinerlei Ermittlungen und keine rechtliche Würdigung vorgenommen wurde, würde der Beschwerdeführerin im Falle einer (erstmaligen) Entscheidung darüber durch das Landesverwaltungsgericht zudem eine (Beschwerde-)Instanz vorenthalten, was im Sinne des Rechtsschutzgedankens und aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit bedenklich wäre.

Das Rechtsmittel, über welches das Verwaltungsgericht zu entscheiden hat, ist im gegenständlichen Fall des zulässigen Vorlageantrages die Beschwerde. Anders als für die Berufungsvorentscheidung nach § 64a AVG ist jedoch im VwGVG nicht normiert, dass die Beschwerdevorentscheidung durch den Vorlageantrag außer Kraft tritt (Eder/ Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Auflage, § 15, E2 und E3).

Es war daher der Bescheid zu beheben, die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen und die nach Eingehen der Beschwerde erlassene Beschwerdevorentscheidung ersatzlos zu beheben.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG Abstand genommen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Zu III:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es darf auf die die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, der in der Frage, ob das VwG die zu § 28 Abs 3 VwGVG ergangene Rechtsprechung des VwGH angesichts der einzelfallbezogenen vorgelegenen Verfahrenskonstellation in jeder Hinsicht korrekt angenommen hat, keine grundsätzliche Rechtsfrage sieht (B 25.01.2017, Ra 2016/12/0109, ebenso E 27.04.2017, Ra 2016/12/0071).