TE Vwgh Beschluss 2022/3/3 Ra 2020/21/0400

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. August 2020, W247 1414757-4/33E, betreffend Feststellung der dauernden Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung und Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 (mitbeteiligte Partei: Z M in W), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Die am 25. April 1997 geborene Mitbeteiligte, eine der tschetschenischen Volksgruppe zugehörige Staatsangehörige der Russischen Föderation, reiste am 13. Oktober 2008 - im Alter von elf Jahren - mit ihrer Mutter und ihrem Bruder in Österreich, wo sich bereits ihr Vater befand, ein. Ihre insgesamt drei, jeweils durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin gestellten Anträge auf internationalen Schutz vom 13. Oktober 2008, vom 9. August 2013 und vom 13. September 2014 blieben erfolglos. Der dritte Antrag wurde mit im Beschwerdeweg ergangenem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2017 vollumfänglich abgewiesen, wobei unter einem eine Rückkehrentscheidung erging und die Zulässigkeit der Abschiebung der Mitbeteiligten in die Russische Föderation festgestellt wurde.

2        Am 23. Jänner 2018 beantragte die Mitbeteiligte die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 56 Abs. 1 AsylG 2005, den sie mit Eingabe vom 23. Februar 2018 in einen Antrag gemäß § 55 AsylG 2005 abänderte.

3        Mit Bescheid vom 28. März 2018 wurde dieser Antrag vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gemäß § 58 Abs. 10 AsylG 2005 zurückgewiesen (Spruchpunkt I.), weil sich seit dem rechtskräftigen Abschluss des letzten Asylverfahrens keine wesentlichen Änderungen ergeben hätten, die eine Neubewertung im Hinblick auf Art. 8 EMRK erforderlich machen würden. Unter einem wurde gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung der Mitbeteiligten in die Russische Föderation zulässig sei (Spruchpunkt III.). Schließlich wurde mit Spruchpunkt IV. gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

4        Die Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 17. August 2020 gab das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde statt, indem es „in Erledigung der Beschwerde“ aussprach, dass eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG iVm § 9 Abs. 3 BFA-VG auf Dauer unzulässig sei (Spruchpunkt A.I.), der Mitbeteiligten gemäß §§ 54 und 55 iVm § 58 Abs. 2 AsylG 2005 sowie § 9 Abs. 4 iVm § 10 Abs. 2 Z 5 Integrationsgesetz (IntG) einen Aufenthaltstitel „Aufenthaltsberechtigung plus“ für die Dauer von zwölf Monaten erteilte (Spruchpunkt A.II.) und die Spruchpunkte III. und IV. des Bescheides des BFA - betreffend die Feststellung nach § 52 Abs. 9 FPG und die Frist für die freiwillige Ausreise - ersatzlos aufhob (Spruchpunkt A.III.).

5        Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Mitbeteiligte bereits seit mehr als elf Jahren in Österreich lebe. In dieser Zeit habe sie sich um eine umfassende Integration bemüht. Sie verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse, wovon sich das Gericht in der mündlichen Verhandlung selbst überzeugt habe. Sie habe in Österreich Schulen besucht, jedoch den Pflichtschulabschluss auf Grund zahlreicher Umzüge nicht erlangt. Sie sei aber seit Februar 2019 dabei, den Pflichtschulabschluss nachzuholen, wobei ihr nur mehr eine Deutschprüfung fehle. Sie habe im April 2018 in einer Schneiderei ein Praktikum absolviert, habe eine Einstellungszusage als Näherin und Büglerin und sei an einer Schneiderlehre interessiert. „Mittlerweile“ hätten sich somit seit Abschluss des letzten Asylverfahrens sehr wohl wesentliche Änderungen im Hinblick auf die Beurteilung nach Art. 8 EMRK ergeben. Die Mitbeteiligte habe außerdem prägende Jahre ihrer Jugend im Bundesgebiet verbracht und hier soziale Kontakte geknüpft, wie auch die vorgelegten persönlichen Empfehlungsschreiben belegten.

6        Zu Lasten der Mitbeteiligten sei zwar zu werten, dass ihr Aufenthalt mit rechtskräftiger Abweisung des ersten Antrags auf internationalen Schutz unrechtmäßig geworden und sie ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, sondern zwei weitere unberechtigte Anträge auf internationalen Schutz gestellt habe. Ihre Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet sei aber als sehr lange zu qualifizieren, sodass letztlich ein überwiegendes Interesse der Mitbeteiligten an einem Verbleib in Österreich bestehe. Eine Rückkehrentscheidung würde sich daher zum maßgeblichen aktuellen Entscheidungszeitpunkt als unverhältnismäßig im Sinn des Art. 8 Abs. 2 EMRK erweisen.

7        Da die drohende Verletzung des Privatlebens auf Umständen beruhe, die ihrem Wesen nach nicht nur vorübergehend seien, sei gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG auszusprechen gewesen, dass die Rückehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei. Es sei eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ gemäß § 55 Abs. 1 AsylG 2005 zu erteilen gewesen, weil die Mitbeteiligte durch den positiven Abschluss des Unterrichtsfachs Deutsch auf dem Niveau der 9. Schulstufe des Polytechnikums im Sinn des § 10 Abs. 2 Z 5 IntG nachgewiesen habe, dass sie (sogar) das Modul 2 der Integrationsvereinbarung erfüllt habe.

8        Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

9        Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

10       An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

11       Unter diesem Gesichtspunkt wird in der Revision zunächst die Unzuständigkeit des entscheidenden Richters, des Leiters der Gerichtsabteilung W 247 des Bundesverwaltungsgerichts, behauptet. Bei der Beschwerde der Mitbeteiligten habe es sich um eine Annexsache im Sinn des § 22 Abs. 5 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts für das Jahr 2018 (im Folgenden: GV-BVwG 2018) gehandelt. Diese Beschwerde sei nämlich gleichzeitig mit jener ihrer Eltern und ihrer beiden jüngeren Geschwister (der jüngste Bruder wurde in Österreich geboren) vorgelegt worden, wobei die Beschwerde der Mutter auf Grund der alphabetischen Reihenfolge im Sinn der Protokollierungsregel des § 22 Abs. 1 GV-BVwG 2018 als die älteste gelte; diese Beschwerde sowie die Beschwerde des Vaters und der Geschwister seien der Gerichtsabteilung W 147 zugewiesen worden. Die Beschwerdesache der Mitbeteiligten sei dazu annex im Sinn des § 24 Abs. 3 Z 2 GV-BVwG 2018, weil es sich bei ihr - als „Kind (Nachkomme)“ der beiden Elternteile und Schwester der beiden Brüder - ebenfalls um eine Familienangehörige handle. Ihre Beschwerdesache wäre daher auch der Gerichtsabteilung W 147 und nicht der Gerichtsabteilung W 247 zuzuweisen gewesen.

12       Dabei lässt das BFA jedoch außer Acht, dass die GV-BVwG 2018 in § 24 Abs. 3 Z 2 ausdrücklich den Angehörigenbegriff des § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 zugrunde legt; demnach ist Familienangehöriger u.a., wer „zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde“. Die Mitbeteiligte war zum Zeitpunkt der Stellung des gegenständlichen Antrags Anfang 2018 aber bereits volljährig; Geschwister sind vom Angehörigenbegriff des § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 überhaupt nicht erfasst. Ausgehend davon war die Beschwerde der Mitbeteiligten nicht als Annexsache zu werten, sondern im Rahmen der allgemeinen Zuweisung der Gerichtsabteilung W 247 zuzuweisen, deren Zuständigkeit im Übrigen in der Revision nicht bestritten wird.

13       Die Revision macht als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung weiters geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht die Sache des Beschwerdeverfahrens überschritten habe, indem es die dauerhafte Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung festgestellt und einen Aufenthaltstitel erteilt habe.

14       Das Bundesverwaltungsgericht hat aber nicht dem vom BFA gemäß § 58 Abs. 10 AsylG 2005 zurückgewiesenen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 stattgegeben, sondern einen solchen Aufenthaltstitel gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 von Amts wegen erteilt, weil es die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig angesehen hat. Mit dieser Entscheidung hat es sich innerhalb der Sache des Beschwerdeverfahrens bewegt, weil Gegenstand des bekämpften Bescheides auch die Erlassung einer Rückkehrentscheidung war. Deren Zulässigkeit war daher auch vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen. Eine solche Prüfung hat gegebenenfalls in die Feststellung der Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG und infolgedessen in die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 iVm § 58 Abs. 2 AsylG 2005 zu münden (vgl. in diesem Sinn - in einem Fall, dem ein in erster Instanz vom BFA abgewiesener Antrag nach § 56 AsylG 2005 zugrunde lag - schon VwGH 24.5.2016, Ra 2016/21/0136, Rn. 12, und darauf Bezug nehmend VwGH 31.1.2019, Ra 2018/22/0086, Punkt 5.3. der Entscheidungsgründe).

15       Richtig ist der Einwand in der Revision, dass zuerst über die Beschwerde gegen die Antragszurückweisung zu entscheiden und nur im Fall der Bestätigung dieses Spruchpunktes in einem zweiten Schritt die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung zu prüfen war, weil die Rückkehrentscheidung gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 und § 52 Abs. 3 FPG auf der negativen Entscheidung über den Antrag nach (hier) § 55 AsylG 2005 aufbaut (im Fall der Aufhebung der Zurückweisung wäre daher schon deshalb auch die Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen aufzuheben - vgl. idS VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0314, Rn. 17). Eine ausdrückliche Entscheidung über die Antragszurückweisung enthält das angefochtene Erkenntnis nicht, es ist aber insgesamt so zu verstehen, dass der betreffende Spruchpunkt des erstinstanzlichen Bescheides bestätigt wurde.

16       Das BFA zieht in der Revision eine solche Deutung des angefochtenen Erkenntnisses ebenfalls in Erwägung, hält ihr aber entgegen, dass eine amtswegige Aufenthaltstitelerteilung bei gleichzeitiger Bestätigung der Zurückweisung nicht in Betracht komme, weil dann „iZm § 9 BFA-VG keine entschiedene Sache iSd § 58 Abs. 10 AsylG 2005 vorliegen“ könne. Dabei übersieht es, dass für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung einerseits und der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung andererseits unterschiedliche Beurteilungszeitpunkte gelten: Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Antragszurückweisung ist der Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides maßgeblich (vgl. VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0520, Rn. 15, mwN), für die Beurteilung der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung hingegen nach allgemeinen Grundsätzen der Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts. Wenn im dazwischen liegenden Zeitraum Umstände eingetreten sind, die zur Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung führen, dann ist eine Feststellung nach § 9 Abs. 3 BFA-VG zu treffen und von Amts wegen ein Aufenthaltstitel nach § 55 AsylG 2005 zu erteilen, auch wenn die erstinstanzliche Antragszurückweisung - bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Erlassung - zu Recht erfolgt ist.

17       Eine solche Konstellation war im vorliegenden Fall gegeben: Die Bestätigung der Antragszurückweisung (gegen die die Revision sich nicht wendet) war rechtmäßig, weil zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung die Erlassung der letzten Rückkehrentscheidung erst fünf Monate zurücklag und im Verfahren auch keine als wesentlich anzusehenden Änderungen behauptet worden waren; der weitere Zeitablauf bis zur Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses hatte dann aber zur Folge, dass die Mitbeteiligte eine Aufenthaltsdauer von zehn Jahren deutlich überschritt und auch auf zusätzliche Integrationsschritte insbesondere in beruflicher Hinsicht verweisen konnte. Das BFA wendet sich zwar gegen die insoweit vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG: Die Aufenthaltsdauer der Mitbeteiligten sei nämlich zum überwiegenden Teil auf die Stellung von drei unberechtigten bzw. unzulässigen Anträgen auf internationalen Schutz zurückzuführen. Das Bundesverwaltungsgericht habe demgegenüber die Aufenthaltsdauer und die Integration der Mitbeteiligten „unverhältnismäßig in den Vordergrund“ gerückt.

18       Damit zeigt das BFA jedoch nicht auf, dass die nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorgenommene Interessenabwägung unvertretbar war. Bei der diesbezüglichen Beurteilung durfte das Bundesverwaltungsgericht nämlich nicht nur berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte zum Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits fast zwölf Jahre in Österreich aufhältig war (unterbrochen nur durch einen Aufenthalt von einigen Monaten in Deutschland), sondern auch, dass sie hier wesentliche Teile ihrer Kindheit und Jugend verbracht hatte und über eine Einstellungszusage verfügte, während ihr die mehrfache Stellung von Anträgen auf internationalen Schutz durch ihre gesetzliche Vertreterin nicht persönlich zum Vorwurf gemacht werden konnte und in der vorliegenden Konstellation auch nicht zu ihren Lasten auf sie durchschlagen musste.

19       In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG - nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem die Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattete - zurückzuweisen.

Wien, am 3. März 2022