TE OGH 2022/2/17 9ObA108/21d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Bernhard Gruber (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Veronika Bogojevic (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei * S*, vertreten durch Celar Senoner Weber-Wilfert, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M* GmbH & Co KG, *, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Leistung (59.039,64 EUR sA) und Feststellung, über die Revisionen beider Parteien (Revisionsinteresse der klagenden Partei: 84.455,89 EUR sA; Revisionsinteresse der beklagten Partei: 8.403,90 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Juni 2021, GZ 7 Ra 22/21p-42, mit dem der gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 5. Oktober 2020, GZ 40 Cga 83/18w-36, gerichteten Berufung der klagenden Partei nicht Folge, jener der beklagten Partei teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revisionen der Streitteile werden zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.327,76 EUR (darin 387,96 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 833,88 EUR (darin 139,98 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

[1]       Der Kläger ist seit 29. 10. 1990 bei der Beklagten im Expedit tätig.

[2]            Bis 2003 war er an den im Einzelnen festgestellten Tagen als Aushelfer beschäftigt und wurde von der Beklagten jeweils tageweise bei der Sozialversicherung an- und abgemeldet. Im Jahr 2003 erhielt er von der Beklagten einen unbefristeten Dienstvertrag mit Beginn 2. 1. 2003 und wurde durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet. Ab diesem Zeitpunkt leistete die Beklagte für den Kläger Beiträge an die Mitarbeitervorsorgekasse. Dass von einer durchgehenden Beschäftigung des Klägers seit dem Jahr 1990 auszugehen ist, ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig.

[3]       2003 wurde der Kläger Stammaushelfer. Diese werden zur Unterstützung der Stammarbeiter eingesetzt. Der Kläger sollte „in der Regel an mindestens drei bis vier Tagen wöchentlich“ als ständiger Expeditaushelfer eingeteilt werden. In der Regel wurde er vier bis fünf Mal pro Woche zu Expeditschichten in der Nacht eingeteilt, wobei eine Einteilung 5,5 Stunden und eine halbe Stunde Pause bedeutete und die Sonn- und Feiertage nicht dazuzählten. An Sonn- und Feiertagen wurde er zusätzlich zu Lade- und Abschlichtschichten eingeteilt, wofür man sich freiwillig melden konnte.

[4]       Im Jahr 2013 kam es wegen der entstandenen Unsicherheiten, ob jene Expeditmitarbeiter, die bereits vor 2003 in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten gestanden waren, bei Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse Ansprüche auf eine „Abfertigung alt“ hatten, zu zahlreichen Gesprächen zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat und zu einem – auch in einer Veranstaltung besprochenen – Generalbereinigungsangebot der Beklagten (60 % der fiktiven Abfertigung für 2003), das in der Folge auch vom Kläger unterzeichnet wurde. Die meisten Stammaushelfer wie der Kläger hatten Angst, weniger eingeteilt zu werden, wenn sie das Angebot nicht annehmen. Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

„1. Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren – für strittige gesetzliche Abfertigungsansprüche für den Zeitraum vom 29. 10. 1990 bis 31. 12. 2002 – die Bezahlung einer Vergleichssumme in Höhe von 8.669,63 EUR brutto.

2. Der lohnsteuerbegünstigte Vergleichswert von brutto 7.500 EUR … wird mit der Abrechnung Juni 2013 abgerechnet und ausbezahlt. Der verbleibende Restbetrag von brutto 1.169,93 EUR

x wird Ihrem Freizeitkonto gutgeschrieben

o …

3. Mit dieser Vereinbarung sind sämtliche wechselseitige Ansprüche und Verbindlichkeiten (insbesondere Ansprüche auf „Abfertigung alt“) für den in Punkt 1. angeführten Zeitraum einvernehmlich bereinigt und verglichen.“

[5]       Im Jahr 2013 trat die Beklagte als außerordentliches Mitglied dem Verband österreichischer Zeitungen (VÖZ) bei. Seither wirkt der Kollektivvertrag für Expeditarbeiter, Redaktions- und Verwaltungsgehilfen, Zusteller und Austräger zwischen dem VÖZ und der Gewerkschaft der Privatangestellten, Druck, Journalismus, Papier (idF: KV) normativ auf die Arbeitsverhältnisse der Beklagten ein.

[6]            Der Kläger begehrte zuletzt 59.039 EUR brutto sA (Entgeltdifferenzen samt Sonderzahlungen, Jubiläumsgeld) sowie die Feststellung, dass mit 31. 7. 2018 über die bereits von der Beklagten gutgeschriebenen 2.269,64 Freizeitstunden hinaus weitere 972,50 Freizeitstunden (insgesamt daher ein Zeitguthaben von 3.242,12 Stunden) zu seinen Gunsten bestünden (tarifliche Freizeit gemäß § 7 Z 9 KV), dass der Kläger nach dem System der „Abfertigung alt“ bzw dem Arbeiter-Abfertigungsgesetz anwartschaftsberechtigt sei und dass die Beklagte schuldig sei, ihn hinsichtlich der Entlohnungsbestimmungen als Stammarbeiter zu führen und sie ihm aus der unrichtigen Einstufung hafte. Seinem Begehren liegt die Annahme einer Vollzeitbeschäftigung (36h/Woche) zugrunde.

[7]            Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung.

[8]            Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 2.000 EUR sA (Jubiläumsgeld) und zum Ersatz von 379,34 EUR Barauslagen an den Kläger, stellte fest, dass über die bereits von der Beklagten gutgeschriebenen Freizeitstunden hinaus weitere 374 Freizeitstunden (insgesamt daher ein Zeitguthaben von 2.643,64 Stunden) zugunsten des Klägers bestünden und dass er nach dem System der „Abfertigung alt“ anwartschaftsberechtigt sei. Das Mehrbegehren wurde abgewiesen.

[9]            Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, der Berufung der Beklagten hingegen teilweise, und zwar insofern Folge, als es die Beklagte zur Zahlung von 2.000 EUR sA (ohne Barauslagenersatz) verpflichtete und das Feststellungsbegehren bezüglich einer Anwartschaftsberechtigung des Klägers nach dem System der „Abfertigung alt“ abwies. Es ließ die Revision zu, weil ua auch die Auslegung von Kollektivvertragsbestimmungen erforderlich gewesen sei.

[10]           Der Kläger beantragt in seiner dagegen gerichteten Revision die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[11]           Die Beklagte beantragt in ihrer Revision die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung.

[12]     Beide Streitteile beantragten in ihren Revisionsbeantwortungen jeweils (erkennbar), die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

[13]           Die Revisionen sind jeweils unzulässig. Ihre Zurückweisung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

I. Zur Revision des Klägers

[14]           1. Der Kläger erachtet die vergleichsweise Bereinigung seiner Abfertigungsansprüche für unwirksam, weil sie unter sittenwidrigem Druck zustande gekommen sei.

[15]     Dazu ist aus der bereits vom Berufungsgericht zitierten, denselben Vereinbarungstext der Beklagten betreffenden Entscheidung 9 ObA 87/20i hervorzuheben:

„… Allerdings kann die Vereinbarung nach der Parteienabsicht und dem Vergleichszweck objektiv nur so verstanden werden, dass sich die Parteien damit nicht nur über Abfertigungsansprüche 'alt', die ausschließlich den Zeitraum vom [dort:] 18. 1. 1992 bis 30. 4. 2003 betrafen, geeinigt haben, sondern die Vereinbarung sämtliche (die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses betreffende) Abfertigungsansprüche 'alt' betroffen hat. Zum Vergleichszeitpunkt war zwischen dem Kläger (und anderen Expeditmitarbeitern) und der Beklagten die Rechtsfrage strittig, ob die Beschäftigung des Klägers (und anderer Mitarbeiter) vor Abschluss des jeweils unbefristeten Arbeitsvertrags (unter Einbeziehung in die Mitarbeitervorsorgekasse) mit einem – von der Beendigungsart abhängigen – Anspruch auf Abfertigung 'alt' zu qualifizieren war oder es sich – so die damalige Rechtsauffassung der Beklagten – bei den tageweisen Beschäftigungen um zulässige, jeweils befristete Arbeitsverhältnisse ohne Anspruch auf Abfertigung gehandelt hat. Zwischen der Beklagten und deren Betriebsrat wurde eine – auch aus Sicht des Betriebsrats – faire Gesamtlösung dieser strittigen Frage ausgearbeitet, wodurch sämtliche Stammaushelfer der Beklagten im Expedit einen Teil der Abfertigung bekamen, also auch jene, die unter Umständen gar keine Abfertigung bekommen hätten, weil sie vor 2003 in keinem durchgehenden Arbeitsverhältnis bei der Beklagten gestanden seien. Dieser Vergleich verhalf auch dem Kläger bereits zum Vergleichszeitpunkt zu einem bestimmten Abfertigungsbetrag. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger nämlich unabhängig von der Frage der strittigen Qualifikation seiner fallweisen Beschäftigung vor dem [dort:] 30. 4. 2003 noch gar keinen gesetzlichen Abfertigungsanspruch, weil sein – nach dem Standpunkt des Klägers seit 1992 durchgehendes – Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses noch aufrecht war. Berücksichtigt man weiters, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses wusste, dass sein unbefristetes Arbeitsverhältnis seit 1. 5. 2003 dem BMVG unterlag, lag der objektiv erkennbare Zweck des Vergleichs darin, sämtliche Abfertigungsansprüche 'alt' endgültig zu bereinigen und damit künftige Streitigkeiten, die ihre Ursache in der Frage der rechtlichen Qualifikation des Beschäftigungsverhältnisses vor dem 30. 4. 2003 haben, zu vermeiden, nicht aber darin, dem Kläger eine – so die Revisionsbeantwortung – 'Zwischenabfertigung' zu zahlen.“

[16]           Diese Erwägungen gelten auch im vorliegenden Fall. Aus dem hier festgestellten Sachverhalt geht auch keine „Drohung“ des Personalverantwortlichen hervor. Im Besonderen steht nicht fest, ob der Kläger an der maßgeblichen Veranstaltung am 16. 5. 2013 teilgenommen hatte oder durch welche Aussagen er sonst vor Unterzeichnung der Vereinbarung so unter Druck gesetzt worden wäre, dass konkret bei ihm – nicht alle Mitarbeiter hatten die Vereinbarung unterzeichnet – von einer verdünnten Willensfreiheit auszugehen wäre. Die Vereinbarung stellte sich für den Kläger auch nicht ausschließlich als Verzicht dar, an dem die Drucktheorie erst anknüpfen könnte (vgl RS0029958). Die Entscheidung 9 ObA 55/20h steht dem schon deshalb nicht entgegen.

[17]           Auch die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat klar begründet, warum die vom Kläger begehrte Ersatzfeststellung nicht zu treffen war (Berufungsurteil S 27 f). Im Übrigen sind Beweisrügen keiner Revision zugänglich (RS0043150; RS0043371 ua). Eine Anwartschaft des Klägers auf eine „Abfertigung alt“ wurde vom Berufungsgericht daher in nicht korrekturbedürftiger Weise verneint.

[18]           2. Die Ausführungen des Klägers, dass seine Arbeitsverpflichtung einer Vollzeitbeschäftigung (36 Stunden/Woche) entsprochen hätte, gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach ein Einsatz von in der Regel „mindestens 3 bis 4 Tagen wöchentlich“ als ständiger Expeditaushelfer festgehalten worden war, die faktische Einteilung „vier bis fünf Mal in der Woche“ erfolgte, auch der Kläger nicht von einem Anspruch auf Einteilung von sechs Tagen die Woche ausging und die Einteilung zu Sonn- und Feiertagsschichten nach den Ergebnissen des vorliegenden Verfahrens auf Basis freiwilliger Meldungen erfolgte und ohne Folgen für die übrige Einteilung abgelehnt werden konnte (Ersturteil S 27). Auf die bezughabenden Revisionsausführungen ist daher nicht einzugehen.

[19]           Das gilt in gleicher Weise für die Ausführungen des Klägers zu seinen Tätigkeiten, die nach den Feststellungen jenen eines Stammaushelfers, nicht aber – wie von ihm argumentiert – eines Stammarbeiters im Expedit entsprachen. In den – zusätzlichen – Sonntagsschichten verrichtete er nach den Feststellungen einteilungsgemäß die Tätigkeit als Lader und Abschlichter.

[20]           Davon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen für die von ihm geleisteten Sonntagsschichten eine Entlohnung nach Maßgabe des kollektivvertraglich für Expeditarbeiter geltenden „Montags-Frühblatt-Tarifs“ sowie darauf basierende Ansprüche auf Entgeltdifferenzen, aber auch die begehrte Feststellung eines Anspruchs auf Entlohnung als Stammarbeiter verneinten. Hinsichtlich der Pausenverschiebung zeigt der Kläger nicht auf, in welchem Umfang ein entsprechender Entlohnungsanspruch geltend gemacht wird und worauf er gestützt wird (§ 4 Z 4 KV regelt nur die zeitliche Dimension des Pausenanspruchs; Punkt III. der Hausvereinbarung Beil ./3 geht von einer halben Stunde unbezahlter Pause aus; eine Pausenvergütung ist zwar bei mangelnder Konsumierbarkeit vorgesehen, dieser steht aber die erstgerichtliche Negativfeststellung [Ersturteil S 29] entgegen).

[21]           3. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor: Die Arbeitszeiten des Klägers wurden festgestellt (Beil ./A und ./N als integrale Bestandteile des Ersturteils, die auch die Sonn- und Feiertagseinsätze des Klägers enthalten). Die begehrten Feststellungen zu einem Verbot der Nebenbeschäftigung sind hier rechtlich ohne Belang, weil sie noch nicht zur Annahme einer Vollzeitbeschäftigung des Klägers führen.

[22]           4. Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit wurden geprüft, liegen jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 S 3 ZPO). Im Besonderen sind Fragen der Beweiswürdigung keiner Revision zugänglich (RS0042903 [T2] ua).

[23]           Auch eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens, die der Kläger in Begründungsmängeln im Zusammenhang mit der festgestellten Freiwilligkeit der Sonntagsarbeit und der Behandlung seiner Beweisrüge sieht, ist nicht ersichtlich. Von einer Nichtigkeit eines Berufungsurteils kann nur gesprochen werden, wenn dessen Fassung zumindest so unklar ist, dass sich daraus logisch begründete Zweifel an der Überprüfbarkeit dieses Urteils ergeben. Das ist dann anzunehmen, wenn die logischen Grundelemente des Urteils, nämlich die Annahme eines Tatbestands oder seiner Mindestmerkmale fehlen und kein gedanklicher Konnex zwischen vorhandenen Urteilsgründen und dem Urteilsspruch hergestellt werden kann, oder wenn zwar die logischen Grundelemente im Urteil erwähnt werden, aber jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, weshalb ihr Vorhandensein vorausgesetzt oder angenommen wird (RS0042921; RS0007484; iZm Beweiswürdigungsfragen s RS0040180). Derartiges liegt hier nicht vor.

[24]           5. Da die Revision des Klägers danach keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, ist sie zurückzuweisen.

II. Zur Revision der Beklagten

[25]     Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger mangels „ständiger“ Beschäftigung in der Nacht keinen Anspruch auf tarifliche Freizeit iSd § 7 Z 9 KV habe; allenfalls wäre der Anspruch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsausmaß zu aliquotieren.

Die Bestimmung lautet:

„Ständig in der Nacht beschäftigte Expeditarbeiter, Redaktions- und Verwaltungsgehilfen erhalten pro Monat zwei bezahlte freie Nächte. Wurde in dem betreffenden Monat vom Dienstnehmer krankheitshalber oder aufgrund unbezahlter Freizeitkonsumation nicht gearbeitet, so entfällt pro zwei nicht gearbeiteter Wochen eine freie Nacht.“

[26]     Diese Bestimmung wurde vom Obersten Gerichtshof bereits dahin ausgelegt, dass mit „ständig in der Nacht beschäftigt“ gemeint ist, dass die Arbeitsleistung regelmäßig weit überwiegend in der Nacht erbracht wird. Es ist aber nicht erforderlich, dass jede Schicht in der Nacht geleistet wird (8 ObA 120/20k Rz 38, 44; RS0133785). Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger seine Schichten in der Nacht leistete. Die „ständige“ Beschäftigung des Klägers im Sinn dieser Rechtsprechung kann daher nicht mehr fraglich sein.

[27]     Aber auch eine Aliquotierung ist hier nicht vorzunehmen. Der Entscheidung 8 ObA 120/20k lag ebenfalls eine Anmeldung jener Klägerin mit 36 Wochenstunden, eine Einteilung von vier bis fünf Tagen pro Woche sowie zumeist auch zum Sonntagsdienst, letztlich also zumeist zu fünf bis sechs Nachtdiensten zugrunde. Im Hinblick auf die Frage der Aliquotierung wurde dazu festgehalten, es sei nicht ersichtlich, dass Teilzeitbeschäftigte, die fünf bis sechs Nachtdienste pro Woche etwa im Umfang von bloß drei bis vier Stunden verrichteten, nicht vergleichbaren Belastungen und Einschränkungen ausgesetzt seien. Die Aliquotierung ergebe sich dann ohnehin schon daraus, dass die „freien Nächte“ iSd § 7 Z 9 des Kollektivvertrags dann auch weniger Stunden umfassten. Die Bestimmung lasse überdies die Wertung der Kollektivvertragsparteien erkennen, einen pauschalen Zugang zu wählen (bei Krankheit oder unbezahlter Freizeitkonsumation für zwei nicht gearbeitete Wochen Entfall einer freien Nacht; s Rz 42, 43). Anders als in jenem Fall war der Kläger hier zwar nicht zur Übernahme von Sonntagsschichten verpflichtet und konnte sie auch ablehnen. Dies ändert jedoch nichts an den voranstehenden Erwägungen zu der gebotenen Pauschalbetrachtung, zumal die Arbeitszeit von Expeditarbeitern auch bei einer Vollzeitbeschäftigung (36 Wochenstunden) gemäß § 4 Z 5 KV auf fünf (oder sechs) Werktage gleichmäßig verteilt sein muss und der Kläger in keinem markant geringeren, diese pauschale Sicht nicht mehr rechtfertigenden Ausmaß für die Beklagten tätig war. Das Ergebnis der Entscheidung 8 ObA 120/20k kann daher im vorliegenden Fall nicht anders gelten. Eine Aliquotierung des Freizeitanspruchs ist auch hier nicht vorzunehmen, ohne dass noch zu den Voraussetzungen des § 19d AZG (Festlegung von Ausmaß und Lage der Arbeitszeit) Stellung zu nehmen wäre.

[28]     Da die Entscheidung des Berufungsgerichts damit der Rechtsprechung entspricht, ist auch die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

[29]           III. Die Kostenentscheidung gründet sich jeweils auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Streitteile haben jeweils auf die Unzulässigkeit der Revision der Gegenseite hingewiesen.