TE Vwgh Erkenntnis 1996/6/26 95/12/0162

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des Dr. M in W, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 5. April 1995, Zl. 85 104/4-I/A/12/95, betreffend Übergenuß gemäß § 13a GG 1956, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.610,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Universitätsprofessor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Zugleich ist er - laut dem angefochtenen Bescheid seit 1971 - Leiter der Zweigstelle Kairo des Österreichischen Archäologischen Institutes (siehe diesbezüglich das in einer Sache des Beschwerdeführers ergangene hg. Erkenntnis vom 15. Mai 1985, Zl. 83/09/0146, betreffend Auslandsverwendungszulage).

Soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren erheblich, erklärte sich der Beschwerdeführer am 17. November 1989 mit der von der belangten Behörde in Aussicht genommenen (Neu-)Festsetzung der Auslandsverwendungszulagen im Sinne des § 21 GG 1956 ab 1. September 1989 einverstanden. Die Neufestsetzung der Auslandszulagen für den Zeitraum ab 1. Jänner 1986 erfolgte sodann (nach abschließender Herstellung des Einvernehmens mit dem Bundesminister für Finanzen) mit Erledigung der belangten Behörde vom 12. Februar 1990. Bereits am 15. Dezember 1989 war dem Beschwerdeführer mündlich mitgeteilt worden, daß sich dabei für diesen Zeitraum ab 1. Jänner 1986 ein Übergenuß ergeben werde.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1989 an die belangte Behörde erklärte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 15. Dezember 1989, in welchem ihm mitgeteilt worden sei, daß "bei der seinerzeitigen Bemessung" seiner Auslandszulage nach vorläufig durchgeführten Berechnungen ein Übergenuß von etwa S 310.000,-- aufgelaufen sei, er sei bereit, vom aufgelaufenen Übergenuß im Februar 1990 S 100.000,-- zurückzuzahlen, den Restbetrag werde er in 48 gleichbleibenden Monatsraten von März 1990 bis Februar 1994 zur Rückzahlung bringen. Diese Erklärung gebe er für den Fall ab, daß er die Beendigung der Rückzahlung aktiv erleben werde.

Mit Schreiben vom 10. Jänner 1990 an den Beschwerdeführer verwies die belangte Behörde zunächst darauf, daß in interministeriellen Besprechungen mit dem Bundesministerium für Finanzen ein positiver Abschluß in bezug auf die Festsetzung der Auslandszulagen erreicht worden sei, weshalb somit rückwirkend ab 1. Jänner 1986 eine endgültige Festsetzung dieser Zulagen vorzunehmen sei (Anmerkung: diese erfolgte sodann mit Erledigung vom 12. Februar 1990). Da eine endgültige Berechnung des bislang aufgelaufenen Übergenusses erst nach Herstellung des gemäß § 21 Abs. 4 GG 1956 erforderlichen Einvernehmens mit dem Bundesminister für Finanzen möglich sei, was in wenigen Wochen der Fall sein werde, werde nach vorläufig durchgeführter Berechnung der aufgelaufene Übergenuß mit S 285.000,-- "vorläufig festgesetzt". Das Ansuchen des Beschwerdeführers in seinem Schreiben vom 20. Dezember 1990, vom aufgelaufenen Übergenuß S 100.000,-- im Februar 1990, den verbleibenden Restbetrag aber in 48 gleichbleibenden Monatsraten zur Rückzahlung zu bringen, werde genehmigt. Er werde daher ersucht, demgemäß den Betrag von S 100.000,-- im Laufe des Monats Februar 1990 auf ein näher bezeichnetes Konto zur Einzahlung zu bringen, der Restbetrag werde seitens der Universitätsdirektion der Universität Wien in

48 gleichbleibenden Monatsraten von seinen Bezügen einbehalten werden. Die Universitätsdirektion werde hievon in Kenntnis gesetzt und um entsprechende weitere Veranlassung ersucht.

In weiterer Folge kam es mit verschiedenen Erledigungen der belangten Behörde mehrfach zu Neufestsetzungen der Auslandszulagen. Auch vertrat die belangte Behörde die Auffassung, daß der vorgesehene Einbehalt (Erledigung vom 10. Jänner 1990) von der bezugsanweisenden Stelle nicht in dieser Form umgesetzt worden und auch Fehlbuchungen und unzutreffende Auszahlungen erfolgt seien, weshalb es auch in den Jahren 1990, 1991 und 1992 zu Übergenüssen gekommen sei.

Mit Schreiben vom 10. Juni 1991 hatte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die Erledigung der belangten Behörde vom 10. Jänner 1990, worin der Übergenuß mit vorläufig S 285.000,-- angenommen worden war, beantragt, "eine endgültige bescheidmäßige und aufgeschlüsselte Feststellung dieses Übergenusses" vorzunehmen. Es werde gebeten, die Berechnungsgrundlagen nachvollziehbar zu übermitteln, weil nur auf diese Weise die jeweilige Höhe des Auslandsbezuges objektiviert werden könne. Er sei mangels solcher Unterlagen nicht in der Lage, den Übergenuß zwischen dem 1. Jänner 1986 und dem 1. Dezember 1990 objektiv festzustellen. Er sei an der Entstehung des Übergenusses "unschuldig". Da seit der Feststellung des Übergenusses bis dato mehr als eineinhalb Jahre vergangen seien und ihm die damit befaßten Stellen nicht die genaue Höhe des Betrages hätten errechnen können, ersuche er um Einstellung der Rückzahlungen und um Erlassung des restlichen Betrages. Er habe seinen guten Willen zur Lösung dieses Problems gezeigt und habe unter Aufwendung größerer Geldbeträge einen nicht unerheblichen Teil des Übergenusses zurückgezahlt. Er könne unter Hinweis auf ein näher bezeichnetes Rundschreiben des Bundeskanzleramtes objektivieren, daß er den Übergenuß in gutem Glauben verbraucht habe.

Auch in einem Schreiben vom 8. August 1991 ersuchte der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf eine Unterredung vom 31. Juli mit Organwaltern der belangten Behörde um eine "Herabsetzung der Rückzahlungsquoten" und um "eine endgültige bescheidmäßige Feststellung des Übergenusses", nach welcher er in der Lage sei, das Zustandekommen und die Höhe des Übergenusses nachzuvollziehen. Aber auch in weiterer Folge kam es zu keinen übereinstimmenden Auffassungen zwischen der belangten Behörde und dem Beschwerdeführer bezüglich dieser strittigen Übergenüsse.

Schließlich setzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit einer umfangreichen Erledigung vom 28. Dezember 1994 von den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis. In dieser Erledigung vertrat die belangte Behörde mit eingehenden Ausführungen die Auffassung, daß mit Stichtag 30. November 1994 ein Rückforderungsanspruch des Bundes in Höhe von S 475.743,20 bestehe. (Unstrittig ist, daß dieser Erledigung ein umfangreiches Konvolut an Beilagen angeschlossen war. Das in den Verwaltungsakten befindliche Konvolut ist ca. 8 cm dick, rund 3,75 kg schwer und umfaßt mehrere hundert Seiten). Gemäß den §§ 37 und 45 AVG werde dem Beschwerdeführer hiemit Gelegenheit zur Geltendmachung seiner Rechte und rechtlichen Interessen gegeben. Einer Stellungnahme werde bis zum 30. Jänner 1995 entgegengesehen. Aufgrund der umfangreichen Unterlagen werde der Beschwerdeführer, falls er dies wünsche, zu einem klärenden Gespräch in Anwesenheit von Vertretern der Universität Wien und der belangten Behörde eingeladen, wobei ihm nochmals der Rückforderungsanspruch erläutert und über die Rückzahlungsmodalitäten gesprochen werden solle. Einem entsprechenden Terminvorschlag des Beschwerdeführers werde entgegengesehen, sobald er sich mit den ihm zugehenden Unterlagen vertraut gemacht habe.

Diese Erledigung (samt Beilagenkonvolut) wurde dem Beschwerdeführer am 11. Jänner 1995 zugestellt.

Unter dem Datum 28. Jänner 1995 erwiderte der Beschwerdeführer:

"Unter Bezugnahme auf oben zitiertes Schreiben mit den umfangreichen Berechnungen zu meinem angeblichen Übergenuß erkläre ich mich außer Stande, diese enorme Forderung anzuerkennen und beantrage einen offiziellen Bescheid.

Gleichfalls beantrage ich, alle Rückzahlungsraten, die entgegen allen Vereinbarungen gegen meinen Willen vorgenommen werden, mit sofortiger Wirkung einzustellen.

Weiters halte ich fest, daß der Übergenuß, der für mich ab dem Jahr 1990 berechnet wurde, bisher nie offiziell geltend gemacht wurde.

Einem rechtlich gültigen Bescheid in dieser Angelegenheit sehe ich entgegen und verbleibe mit freundlichen Grüßen (Fertigung)."

Die belangte Behörde hat hierauf (nach der Aktenlage ohne weiteres Verfahren) den nun angefochtenen Bescheid erlassen, mit dem sie feststellte, der Beschwerdeführer habe im Zeitraum vom 1. Jänner 1986 bis 30. November 1995 Übergenüsse im Ausmaß von S 475.473,20 zu Unrecht und nicht im guten Glauben empfangen. Gemäß § 13a Abs. 1 GG 1956 seien diese Übergenüsse dem Bund zu ersetzen. In der umfangreichen Begründung des insgesamt 42seitigen Bescheides vertrat die belangte Behörde insbesondere auch die Auffassung, dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 28. Jänner 1995 sei nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen die Berechnungen, die dem Ergebnis der Sachverhaltsermittlungen zugrundelägen, unrichtig sein sollten.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtwidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. In einer Ergänzung zur Gegenschrift werden im Hinblick darauf, daß der angefochtene Bescheid am 21. April 1995 abgefertigt worden sei, der Beschwerdeführer aber eine Zustellung (erst) am 12. Mai 1995 behaupte, Zweifel an der Rechtzeitigkeit der am 21. Juni 1995 zur Post gegebenen Beschwerde geäußert.

Über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer eine Äußerung zur Frage der Rechtzeitigkeit erstattet; die belangte Behörde hat diesbezüglich zwei weitere Schriftsätze eingebracht. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof (durch den Berichter) am 12. Mai 1996 den Beschwerdeführer unter Beiziehung der Parteienvertreter zur Zustellung des angefochtenen Bescheides einvernommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat, gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG unter Abstandnahme der von der belangten Behörde beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung, erwogen:

1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Im Hinblick auf einen damaligen Auslandsaufenthalt des Beschwerdeführers sollte ihm der angefochtene Bescheid im Postwege per Adresse des Österreichischen Archäologischen Institutes in Kairo zugestellt werden. Als die Sendung dort einlangte, befand sich der Beschwerdeführer aber nicht in Kairo, sondern an einer Grabungsstelle rund 140 km von Kairo entfernt. Die Sendung wurde in der Folge vom Bürodiener des Institutes an die Grabungsstelle mitgenommen und dort dem Beschwerdeführer ausgefolgt. Nicht feststellbar ist, daß die Sendung (der angefochtene Bescheid) dem Beschwerdeführer vor dem 12. Mai 1995 zugekommen wäre.

Diese Feststellungen beruhen auf der glaubwürdigen, unbedenklichen Aussage des Beschwerdeführers anläßlich seiner Einvernahme am 12. Juni 1996 im Einklang mit der unbedenklichen schriftlichen Erklärung der Institutssekretärin vom 8. Jänner 1996. Das Ergebnis der von der belangten Behörde umsichtig veranlaßten postalischen Nachforschungen - der internationale Rückschein ist nicht zurückgelangt - waren nicht geeignet, daran Bedenken zu erwecken:

Zwar sind die Eintragungen im entsprechenden internationalen Nachforschungsformular dahin zu verstehen, daß die ägyptischen Postbehörden damit bestätigten, daß die Sendung am 30. April 1995 "dem Empfangsberechtigten ordnungsgemäß ausgefolgt" (Wortlaut des Formulares) worden sei, daraus ergibt sich aber insbesondere nicht, wen der Zusteller als "Empfangsberechtigten" ansah. Auch der von der belangten Behörde vorgelegten ägyptischen Urkunde (nach Mitteilung der Post- und Telegraphendirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland in Wien vom 20. März 1996 an die belangte Behörde handelt es sich dabei um eine Kopie des ägyptischen Ausfolgungsbeleges) samt der von der belangten Behörde vorgelegten beglaubigten Teil-Übersetzung ergibt sich nicht, daß die hier streitgegenständliche Sendung vom Beschwerdeführer vor dem 12. Mai 1995 übernommen worden wäre (gemäß dieser Übersetzung hätte laut Rubrik "Zustellung an den Empfänger und Datum der Übernahme" ein "Kamal" - der Rest der Eintragung ist unleserlich - eine Sendung übernommen; ein Datum ist daraus nicht ersichtlich. Vielmehr findet sich in einer anderen Rubrik, "Anmerkungen", das Datum 29. Oktober 1995). Diese Urkunden sind daher nicht geeignet, Bedenken an der schlüssigen Aussage des Beschwerdeführers zu erwecken. Von der von der belangten Behörde angeregten Einvernahme eines informierten Vertreters der Post- und Telegraphendirektion in Wien war Abstand zu nehmen, weil es hier nicht darauf ankommt, die international gültigen Regelungen des Weltpostvertrages zu ermitteln, sondern zu klären, wie die fragliche Sendung dem Beschwerdeführer konkret zugekommen ist.

Nach dem Gesagten ist daher davon auszugehen, daß die vorliegende, am 21. Juni 1996 zur Post gegebene Beschwerde innerhalb der sechswöchigen Frist des § 26 Abs. 1 VwGG und daher rechtzeitig erhoben wurde.

2. Zur Hauptsache:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, befreit der Verfahrensgrundsatz, daß die Verwaltungsbehörde von Amts wegen vorzugehen hat, die Partei nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten, sodaß die Verfahrensrüge einer Partei abzulehnen ist, die im Verwaltungsverfahren untätig geblieben ist, um erst im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ihre Zurückhaltung abzulegen, um das Verwaltungsverfahren als mangelhaft zu bekämpfen, an der sie trotz der gebotenen Gelegenheit nicht genügend mitgewirkt hat (siehe dazu beispielsweise die in Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, Seite 616 wiedergegebene hg. Judikatur, oder auch aus jüngerer Zeit das hg. Erkenntnis vom 27. März 1996, Zl. 94/12/0298).

Der vorliegende Beschwerdefall ist aber anders gelagert:

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich das Schreiben des - nicht rechtskundigen - Beschwerdeführers vom 28. Januar 1995 nicht dahin zu verstehen, daß er an einer Äußerung nicht interessiert sei oder gar eine Mitwirkung im Verwaltungsverfahren ablehne, sondern vorerst "nur" dahin, daß er sich außer Stande sehe, die behauptete Forderung anzuerkennen, sodaß es einer bescheidmäßigen Absprache bedürfe. Dem liegt sichtlich die Auffassung zugrunde, daß er in dem erst folgenden Verfahren ausreichend Gelegenheit haben werde, seinen Standpunkt darzulegen, zumal er auch im Hinblick auf die (angesichts der ungeheuren Fülle des Materials) relativ kurze von der belangten Behörde eingeräumte Frist nach der Lage des Falles nicht davon ausgehen mußte, daß die belangte Behörde eine Stellungnahme mit einer eingehenden, inhaltlichen Auseinandersetzung mit ihren Annahmen erwarte (während behördenseits die entsprechenden Ermittlungen zur ziffernmäßigen Konkretisierung des angenommenen Übergenusses nach der Aktenlage spätestens 1990 begonnen und daher bereits vier Jahre in Anspruch genommen hatten).

Bei dieser besonderen Lage des Beschwerdefalles wäre es daher geboten gewesen, den Beschwerdeführer, der bei seiner Stellungnahme vom 28. Januar 1995 sichtlich von unrichtigen Voraussetzungen ausging, nicht mit der Erlassung des angefochtenen Bescheides zu überraschen, sondern darauf hinzuweisen, daß aus der Sicht der der belangten Behörde die Sache spruchreif erscheine und es daher an ihm liege, eine substantielle Stellungnahme abzugeben.

Dadurch, daß die belangte Behörde, die nach § 8 Abs. 1 DVG auch die zum Vorteil des Beschwerdeführers sprechenden Umstände zu berücksichtigen hat, dies unterließ, belastete sie den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sodaß er - ohne daß auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde einzugehen wäre - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Der vorliegende Fall macht im übrigen deutlich, welche Vollzugsprobleme sich daraus ergeben, daß von der in § 21 GG 1956 eingeräumten Verordnungsermächtigung nicht Gebrauch gemacht wurde und den sogenannten Auslandsbesoldungsrichtlinien keine normative Kraft zukommt, wie der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat (vgl. beispielsweise die hg. Erkenntnisse vom 21. Mai 1990, Zl. 89/12/0045, und vom 1. Februar 1995, Zl. 92/12/0293).

Im fortgesetzten Verfahren wäre zweckmäßigerweise dem Beschwerdeführer (abermals) Gelegenheit zu bieten, zu den bisherigen Verfahrensergebnissen - wohl auch unter Einschluß der umfangreichen Beilage zur Gegenschrift (Stellungnahme der Universität Wien vom 22. August 1995 zum Beschwerdevorbringen) - in einer unter Bedachtnahme auf den Umfang des Materials einerseits und auch die dienstlichen Obliegenheiten des Beschwerdeführers andererseits angemessenen Frist Stellung zu nehmen. Es wird dann Sache des Beschwerdeführers sein, hiezu ein konkretes Vorbringen zu erstatten, und dabei seinen Standpunkt eingehend und nachvollziehbar darzulegen. Sodann wird es wohl zweckmäßig sein, die Sache in einer mündlichen Verhandlung (§ 40 AVG) vor der belangten Behörde zu erörtern, um so klarzustellen, was im einzelnen konkret strittig ist, und dies niederschriftlich (§ 14 AVG) festzuhalten. Das Weitere wird nach der dann gegebenen Verfahrenslage zu beurteilen sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.