TE Vwgh Erkenntnis 1996/6/26 95/16/0262

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Steiner und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. DDr. Jahn, über die Beschwerde des P in Nürnberg, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Oberösterreich als Finanzstrafbehörde II. Instanz vom 21. August 1995, Zl. 3-1a/C 1/1/1995/Ha, betreffend Bestrafung des Finanzvergehens des Schmuggels, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.950,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer legte im Anschluß an eine am 11. Februar 1993 bei ihm durchgeführte Hausdurchsuchung ein Geständnis ab, einerseits im Jahr 1991 eine in Deutschland erworbene Heizungsanlage und andererseits im Februar 1993 eine in Deutschland von ihm hergestellte Gartentür über das Zollamt Suben nach Österreich gebracht zu haben, ohne diese Waren zur Verzollung zu stellen. Am Schluß der Vernehmung ersuchte er ausdrücklich darum, bei der Strafbemessung, ua zu berücksichtigen, daß er ein sofortiges Geständnis abgelegt habe.

In der Folge erließ das Hauptzollamt Linz als Finanzstrafbehörde I. Instanz gegen den Beschwerdeführer eine Strafverfügung, worin sie ausgehend von einem auf die geschmuggelten Waren entfallenden Eingangsabgabenbetrag von S 49.275,-- eine Geldstrafe von S 39.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 39 Tage) verhängte und gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG iVm § 17 leg. cit. auf den Verfall der oben genannten Gegenstände erkannte; zusätzlich wurde(n) gemäß § 19 Abs. 2 FinStrG ein Wertersatz von S 216.637,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Tage) verhängt und die zu ersetzenden Verfahrenskosten mit S 3.900,-- bestimmt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Einspruch, wobei er sich gegen die Strafhöhe, den Ausspruch des Verfalls und den Wertersatz wandte; unter anderem strebte er ein gänzliches oder teilweises Absehen vom Wertersatz an.

Im Rahmen einer daraufhin am 11. Oktober 1993 vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz abgeführten mündlichen Verhandlung gab der Beschwerdeführer ua an, das Material für die Heizungsanlage sei bei der Einreise nach Österreich zum Teil auf dem verwendeten Fahrzeug außen sichtbar aufgepackt gewesen (nämlich Rohre); er habe sich hinsichtlich der Verbringung der Waren nach Österreich den Zoll betreffend keine Gedanken gemacht, weil er noch nie etwas mit dem Zoll zu tun gehabt habe. Der Beschwerdeführer ersuchte ausdrücklich darum, die Strafe auf Grund seiner beengten finanziellen Situation auf ein Minimum zu reduzieren und von der Verhängung einer Wertersatzstrafe abzusehen. Mit Straferkenntnis vom 7. März 1994 verhängte daraufhin die Finanzstrafbehörde erster Instanz über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage), erkannte statt auf Verall der geschmuggelten Waren auf Wertersatz in der Höhe von S 216.637,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 42 Tage) und setzte die Verfahrenskosten mit S 2.000,-- fest.

Dazu wurde festgestellt, daß die Heizungsanlage im Hause des Beschwerdeführers in P eingebaut worden ist und daß auch die Gartentür für dieses Objekt bestimmt war. Der Beschwerdeführer sei bei seinen Einreisen jeweils keinen Kontrollen unterzogen sondern "durchgewunken" worden.

Das erstinstanzliche Straferkenntnis lastete dem Beschwerdeführer an, es hätte ihm bewußt sein müssen, daß die Verbringung von Waren aus einem Staat in einen anderen zollrechtliche Folgen auslöse. Das Verschulden des Beschwerdeführers sei daher keineswegs als gering zu werten. Als mildernd billigte das erstinstanzliche Straferkenntnis dem Beschwerdeführer seine bisherige finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit und das "Geständnis des Tatsächlichen" zu. Als erschwerend wurde kein Umstand gewertet. Außerdem wurde auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers Bedacht genommen.

Zur Höhe des Wertersatzes und zur Frage der Verhältnismäßigkeit verwies das erstinstanzliche Straferkenntnis darauf, daß angesichts eines Gesamtwertes der Waren von S 167.362,-- und des strafbestimmenden Wertbetrages der darauf entfallenden Eingangsabgaben in Höhe von S 49.275,-- von einer Unverhältnismäßigkeit nicht auszugehen sei.

Dagegen berief der Beschwerdeführer punkto Geldstrafe und Wertersatz, wobei er angesichts seiner persönlichen und wirtschaftlichen Situation beantragte, von der Verhängung eines Wertersatzes gänzlich (hilfsweise teilweise) Abstand zu nehmen und die Gelstrafe mit maximal S 5.000,-- zu bemessen.

Die belangte Behörde gab der Berufung teilweise statt und fällte in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses folgenden Spruch:

"P ist schuldig, im April 1991 und am 10. Februar 1993 anläßlich mehrerer Einreisen nach Österreich über das Zollamt Suben vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich eine Heizanlage laut Rechnungen der Firma R-GesmbH, A (Rechnung Nr. 04157 vom 15.4.1991, Rechnung Nr. 02061 vom 25.2.1991, Rechnung Nr. 04154 vom 9.4.1991) im Gesamtwert von öS 87.622,30 und eine Gartentür im Wert von öS 1.232,-- darauf insgesamt entfallende Eingangsabgaben von öS 18.935,-- (davon öS 970,-- an Zoll und öS 17.965,-- an Einfuhrumsatzsteuer) unter Verletzung der in den §§ 48 und 52 Zollgesetz normierten Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen zu haben.

Er hat dadurch das Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs. 1 FinStrG begangen.

Gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG wird über ihn eine Geldstrafe von öS 10.000,-- verhängt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen festgesetzt.

Gemäß § 19 Abs. 1 FinStrG wird für die genannten Tatgegenstände (Heizungsanlage und Gartentür) statt auf Verfall auf Wertersatz in Höhe von öS 107.789,-- erkannt; gemäß § 20 FinStrG wird die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Wertersatzstrafe an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe mit 42 Tagen festgesetzt.

Gemäß § 185 FinStrG sind die Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von öS 1.000,-- zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird als unbegründet abgewiesen."

In der Begründung lastete die belangte Behörde dem Beschwerdeführer an, in Kauf genommen zu haben, gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen. Zur Strafhöhe wurde unter anderen folgendes wörtlich ausgeführt:

"Der strafbestimmende Wertbetrag nach § 35 Abs. 4 FinStrG beträgt öS 18.935,--; die gesetzlich zulässige Höchststrafe beträgt das Zweifache dieses Betrages. Der Strafrahmen reicht somit bis zu öS 37.870,--. Die nunmehrige Geldstrafe in Höhe von öS 10.000,-- liegt daher mit ca. 26 % im unteren Bereich des Strafrahmens. Dies entspricht zweifellos der gegebenen Vorsatzform."

Unter Berücksichtigung des Umstandes der "auf der Liegenschaft P, R-Straße 31, verbauten und damit nicht mehr ergreifbaren Tatgegenstände" und damit offenbar in Anwendung der Bestimmung des § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG sah die belangte Behörde von einem Verfall ab und setzte Wertersatz in Höhe der ausländischen Gestehungskosten der Waren zuzüglich der darauf entfallenden Eingangsabgaben fest (S 88.854,30 + S 18.935,-- = S 107.789,--).

Ein (gänzliches oder auch nur teilweises) Absehen vom Wertersatz verneinte die belangte Behörde mit dem Argument, dafür müsse zwischen dem Wertersatz und den objektiven und subjektiven Umständen der Tat ein exzessives Mißverhältnis bestehen. Nur in atypischen Fällen, in welchen das Mißverhältnis zwischen der Verfalls- bzw. Wertersatzstrafe und den objektiven und subjektiven Umständen der Tat als beträchtlich anzusehen sei, sei von der Verhängung einer Wertersatzstrafe ganz oder teilweise abzugehen. In allen übrigen Fällen sei auf die nach wie vor zwingend vorgesehene Sanktion des Verfalls bzw. den vollen Wertersatz zu erkennen. Die Umstände des Falles gäben keinerlei Anlaß, von der Verhängung des Wertersatzes wegen Unangemessenheit zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf auch nur teilweise abzusehen. Die schon bei der Bemessung der Geldstrafe dargelegten Erwägungen zur Frage der Schuld und den Folgen der Tat ließen für eine solche Vorgangsweise keinen Raum. Lasse doch die mehrfache Tatbegehung eine zumindest gleichgültige, wenn nicht ablehnende Haltung des Beschwerdeführers in abgabenrechtlichen Belangen erkennen, die jeweils zu einer Abgabenverkürzung in voller Höhe geführt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf fehlerfreie Handhabung der Strafbemessungsgrundlagen des § 19 Abs. 5 und 6 in Verbindung mit § 23 FinStrG sowie in seinem Recht auf Absehung von der Auferlegung einer Wertersatzstrafe nach § 19 Abs. 5 FinStrG verletzt.

Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsakten und die von der belangten Behörde verfaßte Gegenschrift vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 19 Abs. 1 lit. a FinStrG ist statt auf Verfall auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung feststeht, daß der Verfall unvollziehbar wäre.

Die Höhe des Wertersatzes entspricht gemäß § 19 Abs. 3 Satz 1 leg. cit. dem gemeinen Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände.

Die Absätze 5 und 6 der zitierten Gesetzesstele normieren:

"(5) Stünde der Wertersatz (Abs. 3) oder der Wertersatzanteil (Abs. 4) zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis, so ist von seiner Auferlegung ganz oder teilweise abzusehen.

(6) Ist der Wertersatz aufzuteilen (Abs. 4) oder ist vom Wertersatz ganz oder teilweise abzusehen (Abs. 5), so sind hiefür die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23) anzuwenden."

Voraussetzung für ein gänzliches oder teilweises Absehen von der Auferlegung des Wertersatzes ist somit nach der klaren Regelung des § 19 Abs. 5 FinStrG ein Mißverhältnis zwischen dem Wertersatz einerseits und der "Bedeutung der Tat" oder dem "Vorwurf" (der den Täter trifft) andererseits. Diese zwingende Mißverhältnisregel (die der des § 17 Abs. 6 FinStrG entspricht) dient der Zielsetzung der Strafgerechtigkeit (vgl. dazu die von Fellner, Finanzstrafgesetz I, Rz 18 Abs. 4 zu § 19 FinStrG referierte Rechtsprechung des OGH). Nach den Materialien zu § 17 Abs. 6 FinStrG (560 BlNR 17. GP; siehe bei Fellner aaO. Rz 31a zu §§ 17, 18 FinStrG) ist die Gegenüberstellung der relevanten Faktoren so vorzunehmen, daß immer dann, wenn sich aus der Gegenüberstellung eines der beiden mit dem Wort "oder" verknüpften Umstände (also entweder der Bedeutung der Tat oder dem Vorwurf) und dem Wertersatz (Verfall) das vom Gesetz geforderte Mißverhältnis ergibt, vom Wertersatz oder Verfall (ganz oder teilweise) abzusehen ist.

Nach den zitierten Materialien und der (zB von Fellner aaO. Rz 31b zu §§ 17, 18 FinStrG referierten) Judikatur des OGH ist der Faktor "Bedeutung der Tat" insbesondere nach dem strafbestimmenden Wertbetrag zu beurteilen, wohingegen sich der Begriff "Vorwurf" vor allem auf die Schuld des Täters bezieht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage der Relation zwischen der Bedeutung der Tat und dem Wertersatz beispielsweise ausgesprochen, daß ein Mißverhältnis vorliegt, wenn der strafbestimmende Wert weniger als ein Zehntel des Wertersatzes beträgt (Erk. vom 25. Juni 1992, 91/16/0054, VwSlg. 6684/F, siehe bei Fellner aaO. Rz 31c Abs. 1 zu §§ 17, 18 FinStrG) und in Fällen von Relationen des gemeinen Wertes des Verfallsgutes von S 187.961,-- zur Eingangsabgabensumme von S 33.956,-- bzw. von rund 20 % ausdrücklich ein Mißverhältnis verneint (Erk. vom 25. Juni 1992, 91/16/0054 und vom 24. März 1994, 91/16/0092, siehe bei Fellner aaO. Rz 31c Abs. 3 und 4 zu §§ 17, 18 FinStrG). Aus der Gegenüberstellung des im vorliegenden Fall maßgeblichen Eingangsabgabenbetrages von S 18.935,-- und des (vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellten) angenommenen gemeinen Wertes der Gegenstände mit S 107.789,-- ist demnach für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen.

Anders verhält es sich aber mit dem den Beschwerdeführer treffenden Vorwurf. In diesem Zusammenhang darf nämlich nicht übersehen werden, daß dabei die Schuld des Täters eine wesentliche Rolle spielt. Die belangte Behörde hat dabei selbst - ungeachtet des Umstandes, daß sie dem Beschwerdeführer Vorsatz in Form des dolus eventualis anlastete - im Rahmen der Strafzumessung ausgehend davon, daß ihr gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG ein Strafrahmen bis zum Zweifachen des strafbestimmenden Wertbetrages zur Verfügung stand (im vorliegenden Fall also S 37.870,--) mit einem Strafausmaß im unteren Bereich des Strafrahmens das Auslangen gefunden und dabei ausdrücklich ausgesprochen, daß dies der gegebenen Vorsatzform entspreche. Indem sie demgegenüber aber betreffend die Frage der Anwendung des § 19 Abs. 5 FinStrG die Auffassung vertrat, die Schuld des Beschwerdeführers lasse die Annahme einer Unangemessenheit nicht zu, hat sie mit zweierlei Maß gemessen. Wenn die belangte Behörde schon im Rahmen der Strafzumessung gerade die auch im Zusammenhang mit dem Begriff "Vorwurf" des § 19 Abs. 5 FinStrG dominierende Frage der Schuld des Täters so einstufte, daß ihr dadurch ein Strafmaß im unteren Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens angemessen erschien, so hätte sie konsequenterweise diesen Umstand auch im Rahmen der Abwägung zwischen dem Wertersatzbetrag und dem den Beschwerdeführer treffenden Vorwurf entsprechend berücksichtigen müssen. Die belangte Behörde hätte daher im vorliegenden Fall in logischer Fortführung ihrer eigenen Abwägung und Einstufung der Schuld des Beschwerdeführers dazu gelangen müssen, daß im vorliegenden Fall der Wertersatz zu dem den Beschwerdeführer treffenden Vorwurf außer Verhältnis steht. Demgemäß hätte sie dann gemäß § 19 Abs. 6, zweiter Fall FinStrG auch auf die Ausmittlung des Wertersatzes die Grundsätze der Strafzumessung (§ 23 leg. cit.) anwenden müssen und sich nicht mit der Heranziehung des gemeinen Wertes begnügen dürfen.

Da im vorliegenden Fall aus den dargelegten Gründen ohnehin vom Vorliegen eines Mißverhältnisses zwischen dem Wertersatzbetrag und dem den Beschwerdeführer treffenden Vorwurf iSd § 19 Abs. 5 FinStrG auszugehen ist, war eine Auseinandersetzung mit der durch die einschlägige, widerspruchsvolle Judikatur des OGH aufgeworfenen Frage, ob die Strafzumessungsgrundsätze nur in den Fällen des § 19 Abs. 4 und Abs. 5 FinStrG anzuwenden sind (vgl. dazu die bei Fellner aaO. Rz 5a Abs. 1 und 2 zu § 19 FinStrG referierten E. des OGH 6. Februar 1990, 14 Os 114/89, EvBl. 1990/18 und 3. April 1980, 15 Os 6/90, JBl. 1991,55) oder ob der Wertersatz auch nach der Neufassung des § 19 FinStrG durch die Nov. BGBl. Nr. 414/1988 ausgehend vom gemeinen Wert als Obergrenze nach wie vor auch bei Einzeltätern immer nach den Grundsätzen der Strafzumessung zu ermitteln ist (vgl. die bei Fellner aaO. Rz 5a Abs. 4 zu § 19 FinStrG referierte E. des OGH vom 19. Dezember 1990, 13 Os 23/90 EvBl. 1991/89 und die von Dorazil/Harbich, FinStrG unter E 2c zu § 19 referierte Folgejudikatur: 12. Juni 1991, 13 Os 31/91; 18. März 1992, 13 Os 127/91 und 31. Juli 1992, 16 Os 62/91) entbehrlich.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben (§ 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VO BGBl. Nr. 416/1994.