TE OGH 2022/2/14 1R4/22y

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. M. Schaller und Mag. Klenk in der Rechtssache der klagenden Partei K* - Verlag Gesellschaft m.b.H. & Co. KG, vertreten durch Gheneff – Rami – Sommer Rechtsanwälte GmbH & Co KG in Wien, wider die beklagte Partei Mediengruppe „Ö*“ GmbH, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kosten, über den Rekurs der klagenden Partei gegen das (Kosten-)Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7.12.2021, 16 Cg 46/21w-11, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit EUR 418,78 (darin EUR 69,80 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin und Eigentümerin der Tageszeitung „K*“. Die Beklagte ist Medieninhaberin und Eigentümerin der Tageszeitung „Ö*“, in der am 29.3.2020 auf einer Doppelseite der Werbetext „*.tv mit Rekord im März: Schon 308.000 Seher am Tag. *.tv - die Nr. 1 bei News“ erschien.

Die Beklagte und deren Schwestergesellschaft A* GmbH wurden im von der Klägerin angestrengten Verfahren des Handelsgerichts Wien 53 Cg 33/20d mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 zu 30 R 53/21s schuldig erkannt, zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr die wörtliche oder sinngemäße Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten, der Fernsehsender „*.tv“ sei „die Nr. 1 bei News“. Gleichzeitig wurde die Klägerin ermächtigt, binnen drei Monaten den stattgebenden Urteilsspruch in der Tageszeitung „ö*“ zu veröffentlichen.

Gegen dieses Urteil erhoben sowohl die A* GmbH als auch die Beklagte am 7.6.2021 außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof, mit der sie auch das Veröffentlichungsbegehren bekämpften. Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshof über die außerordentliche Revision lag bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht vor.

Mit E-Mail vom 25.6.2021 fragte der Klagevertreter beim Beklagtenvertreter, wann die Beklagte die Urteilsveröffentlichung vornehmen werde. Mit E-Mail vom 14.7.2021 an den Beklagtenvertreter erteilte die Klagevertreterin der Beklagten förmlich den Auftrag die Urteilsveröffentlichung vorzunehmen. Die Urteilsveröffentlichung erfolgte formgerecht am 7.8.2021 durch die Beklagte in der Tageszeitung „Ö*“.

Die Klägerin begehrte mit der am 21.7.2021 eingebrachten Klage die Veröffentlichung des Urteils des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 und schränkte das Klagebegehren aufgrund der am 7.8.2021 erfolgten Veröffentlichung mit Schriftsatz vom 20.8.2021 auf Kosten ein. Zur Begründung brachte die Klägerin vor, § 25 Abs 7 UWG normiere, dass die Urteilsveröffentlichung aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels vom Medienunternehmer ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen sei. Obwohl das Urteil des Oberlandesgerichts Wien seit 26.5.2021 vollstreckbar gewesen sei, habe die Beklagte die Urteilsveröffentlichung trotz zweimaliger Aufforderung durch die Klägerin nicht unverzüglich, sondern erst am 7.8.2021 vorgenommen.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, dass die im Urteil des Oberlandesgerichts Wien festgesetzte 3-monatige Frist, binnen der der Urteilsspruch zu veröffentlichen sei, erst zu laufen beginne, wenn das Urteil rechtskräftig und den Parteien gegenüber wirksam geworden sei. Die Frist beginne nicht bereits mit der Vollstreckbarkeit des Urteils zu laufen. Da gegen das Urteil samt Veröffentlichungsbegehren rechtzeitig außerordentliche Revision eingebracht worden sei, bestehe mangels Rechtskraft (noch)kein mittels Klage nach § 25 Abs 7 UWG durchzusetzender Anspruch auf Urteilsveröffentlichung. Die Beklagte habe keine Veranlassung zur Klagsführung gegeben, weshalb ihr die dadurch entstandenen Kosten zu ersetzen seien. Im Übrigen sei ein allfälliger Veröffentlichungsanspruch durch die von der Beklagten vorgenommene Urteilsveröffentlichung am 7.8.2021 mittlerweile erfüllt worden.

Mit dem angefochtenen (Kosten-)Urteil verpflichtete das Erstgericht die Klägerin zum Kostenersatz an die Beklagte. Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt gelangte das Erstgericht zum rechtlichen Ergebnis, dass nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 25 Abs 7 UWG Voraussetzung sei, dass das den Veröffentlichungsanspruch beinhaltende Urteil in Rechtskraft erwachsen sei. Auch die ständige Rechtsprechung gehe einheitlich vom Erfordernis der Rechtskraft des Urteils aus. Es gebe keinen Grund vom Gesetzeswortlaut des § 25 Abs 7 UWG abzuweichen, zumal eine Urteilsveröffentlichung vor Rechtskraft dem damit angestrebten Aufklärungszweck zuwider liefe, weil die Veröffentlichung eines Urteils, das noch einer Abänderung oder Aufhebung im Rechtsweg unterliege, potenziell geeignet sei, das Publikum irrezuführen statt aufzuklären.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Beklagten den Ersatz ihrer Prozesskosten aufzuerlegen.

Die Beklagte beantragt dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Die Klägerin verweist in ihrem Rekurs auf den Wortlaut des § 25 Abs 7 UWG, wonach die Urteilsveröffentlichung aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels vom Medienunternehmer ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen sei. Urteile, gegen die – wie hier – kein die Exekution hemmendes Rechtsmittel gewährt sei, seien nach § 1 Z 1 EO solche „anderen vollstreckbaren Exekutionstitel“. Außerdem bestehe ein enger sachlicher Zusammenhang des hier vorliegenden Falles, in dem der Kläger zur Vornahme der Urteilsveröffentlichung ermächtigt worden sei, mit dem Fall, in dem der Beklagte direkt zur Vornahme der Urteilsveröffentlichung verpflichtet worden sei, was immer dann möglich sei, wenn er selbst Inhaber des strittigen Mediums sei. In letzterem Fall bestehe kein Zweifel, dass der Beklagte die Urteilsveröffentlichung bereits dann vornehmen müsse, wenn die diesbezügliche Gerichtsentscheidung bereits vollstreckbar sei; auf die Rechtskraft komme es gemäß § 1 Z 1 EO nicht an.

1.1. Die (zivilrechtliche) Urteilsveröffentlichung gemäß § 25 Abs 3 UWG ist die durch ein Gericht der in einem Rechtsstreit obsiegenden Partei erteilte Befugnis, das Urteil (und zwar den Urteilsspruch über das Unterlassungsbegehren) auf Kosten des in diesem Verfahren Unterlegenen in bestimmten Medien veröffentlichen zu lassen. Ihr Zweck ist es, unlautere Wettbewerbshandlungen in aller Öffentlichkeit aufzudecken und das Publikum über den wahren Sachverhalt aufzuklären und einer Weiterverbreitung unrichtiger Ansichten entgegenzuwirken (Schmid in Wiebe/G.Kodek, UWG² § 25 Rz 6). Es entspricht der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0000012 [T9]; RS0004695 [T2]; 4 Ob 91/18p), dass die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung keinen unmittelbar durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten schafft, weil nach dem Inhalt des Titels keine Verpflichtung zu einer Leistung besteht (vgl 3 Ob 173/18i).

Die Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Publikationsbefugnis erfolgt daher in diesem Fall in zwei Schritten: Nach Zuspruch der Publikationsbefugnis im Lauterkeitsprozess gegenüber dem Prozessgegner erfolgt der Auftrag des im Rechtsstreit Obsiegenden an das Medienunternehmen zur Einschaltung der Urteilsveröffentlichung in der vom Gericht bewilligten Art (vgl 4 Ob 15/12b). Zur Durchsetzung des Anspruchs auf Urteilsveröffentlichung gegenüber dem Medienunternehmen besteht die Vorschrift des § 25 Abs 7 UWG, mit der dem Medieninhaber in den Fällen, in denen eine zur Urteilsveröffentlichung ermächtigte Partei an ihn herantritt, ein Kontrahierungszwang auferlegt wird (RS0079975). Das Gesetz räumt damit der zur Veröffentlichung befugten Partei einen privatrechtlichen Anspruch gegen den Medieninhaber ein (4 Ob 10/91), der im Bestreitungsfall auch gerichtlich durchsetzbar ist.

Den – auch hier vorliegenden - Fall, dass der Medieninhaber selbst unmittelbarer Täter der Wettbewerbsverletzung ist, hat der Gesetzgeber zwar auch mit der UWG-Novelle 2007 (BGBl I 2007/79) nicht gesondert geregelt, nach der Rechtsprechung besteht allerdings eine Veröffentlichungspflicht, wenn der Beklagte selbst Medienunternehmer des Veröffentlichungsmediums ist (RS0119287). In diesem Fall kann der Beklagte auch direkt zur Vornahme der Veröffentlichung urteilsmäßig verpflichtet werden (4 Ob 141/04w; 4 Ob 155/04d; 4 Ob 91/18p). Diesen Weg hat die Klägerin hier nicht gewählt, weil sie im Verfahren des Handelsgerichts Wien zu 53 Cg 33/20d „nur“ die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung beantragt hat. Da der Zuspruch einer Veröffentlichungsverpflichtung gegenüber einer begehrten Veröffentlichungsermächtigung nach der Rechtsprechung als Aliud beurteilt wird (4 Ob 226/02t), erfolgte auch keine urteilsmäßige Verpflichtung zur Vornahme der Veröffentlichung.

Die Pflicht zur Veröffentlichung des Urteils ist daher nach § 25 Abs 7 UWG zu beurteilen.

1.2. § 25 Abs 7 UWG lautet in der Fassung der UWG-Novelle 1980 (BGBl. Nr. 120/1980) unverändert wie folgt:

„Die Veröffentlichung auf Grund eines rechtskräftigen Urteils oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels ist vom Medienunternehmer ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen.“

Der insofern eindeutige Gesetzestext stellt auf das Vorliegen eines „rechtskräftigen Urteils“ ab. Die Wendung „oder eines anderen vollstreckbaren Exekutionstitels“, auf die sich die Klägerin stützt, bezieht sich erkennbar auf alle anderen Exekutionstitel – außer Urteile -, die vollstreckbar sein müssen, um auf deren Grundlage Exekution führen zu können. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass sich die Parteien etwa auch in gerichtlichen Vergleichen oder vollstreckbaren Notariatsakten zu einer Veröffentlichung verpflichten können. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Vollstreckbarkeit von Urteilen für die Vornahme der Veröffentlichung ausreichen sollte, wäre es nicht notwendig gewesen den Passus „rechtskräftige Urteile“ als Alternative zu den „anderen vollstreckbaren Exekutionstitel“ (arg: „oder“) in den Gesetzestext aufzunehmen, denn auch ein nicht rechtskräftiges Urteil zweiter Instanz fällt unter den Oberbegriff „vollstreckbarer Exekutionstitel“, wenn die ordentliche Revision nicht zugelassen wurde (§ 505 Abs 4 ZPO).

1.3. Auch in der Literatur wird überwiegend die Meinung vertreten, dass der Veröffentlichungsanspruch an das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils geknüpft ist.

1.3.1 Nach Schmid in Wiebe/Kodek, UWG² § 25 Rz 9 könne am Erfordernis der Rechtskraft kein Zweifel bestehen. Der Gesetzgeber habe es zwar auch bei der UWG-Novelle 2007 verabsäumt klarzustellen, dass nur rechtskräftige Urteile veröffentlicht werden können, anerkenne aber, dass die Kosten der Veröffentlichung erst nach Rechtskraft feststehen können, was bestätige, dass auch die Publikationsbefugnis als solche erst nach Rechtskraft, und nicht etwa schon ab Vollstreckbarkeit eines Urteils bestehe.

1.3.2. Auch Wiltschek/Horak, UWG8.03 § 25 E 262 führen aus, dass die Frist zur Urteilsveröffentlichung zu laufen beginne, wenn das Urteil rechtskräftig und den Parteien gegenüber wirksam sei.

1.3.3. Nach Görg in Görg (Hrsg), Kommentar zum UWG (2020) § 25 UWG Rz 134, ergebe sich für Urteile das Rechtskrafterfordernis unmittelbar aus den verba legalia.

         1.3.4. Ciresa, Urteilsveröffentlichung4 (2017) Rz 8.2, geht ebenfalls aufgrund des Gesetzestexts davon aus, dass es sich bei der zu veröffentlichenden Entscheidung um eine rechtskräftige Entscheidung handeln muss. Bei Veröffentlichung eines nicht rechtskräftigen Urteil stelle sich die Problematik einer möglichen Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens durch die übergeordneten Instanzen.

         1.3.5. Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht³ § 34 Rz 25, führt – ohne nähere Begründung - aus, dass die Parteien auch zur Veröffentlichung eines nicht rechtskräftigen Urteils ermächtigt werden können, wobei er davon ausgeht, dass das Fehlen der Rechtskraft in der Veröffentlichung angemessen zum Ausdruck kommen müsse.

         1.4. Die Veröffentlichung eines Urteils, das mangels Rechtskraft im Instanzenzug noch abgeändert werden kann, würde auch dem Zweck der Urteilsveröffentlichung zuwider laufen. Das Publikum würde gerade nicht über den wahren Sachverhalt aufgeklärt, wenn sich nach Veröffentlichung im Instanzenzug ergibt, dass das Unterlassungsbegehren nicht oder nicht in dem veröffentlichten Umfang zu Recht besteht. Ebenso könnte das Veröffentlichungsbegehren oder dessen Umfang noch einer Abänderung unterliegen.

         2. Dem Argument der Klägerin, es bestehe kein Zweifel, dass für den Fall der direkten Verpflichtung des Beklagten die Verpflichtung zur Vornahme der Urteilsveröffentlichung bereits mit der Vollstreckbarkeit des Urteils eintrete und es auf die Rechtskraft nicht ankomme, ist nicht zu folgen.

         2.1. § 1 Z 1 EO definiert als Exekutionstitel Endurteile und andere in Streitsachen ergangene Urteile und Beschlüsse der Zivilgerichte, wenn ein weiterer Rechtszug dagegen ausgeschlossen oder doch ein die Exekution hemmendes Rechtsmittel nicht gewährt ist.

         2.2. Demnach ist das hier vorliegende Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 zwar grundsätzlich ein für die Bewilligung der Exekution tauglicher Exekutionstitel. Es ist allerdings zu beachten, dass § 25 Abs 7 UWG regelt, dass die Veröffentlichung aufgrund eines rechtskräftigen Urteils vorzunehmen ist. Dass im Gesetzestext auf das Vorliegen der Rechtskraft ausdrücklich Bezug genommen wird, lässt unzweifelhaft darauf schließen, dass nach Ansicht des Gesetzgebers das Vorliegen der Vollstreckbarkeit für eine zwangsweise Durchsetzung der Verpflichtung zur Vornahme einer Urteilsveröffentlichung nicht ausreichen sollte. Insofern ist § 25 Abs 7 UWG als lex specialis zur generellen Norm des § 1 Z 1 EO anzusehen. Hat der Verpflichtete entsprechend dem Titel eine Urteilsveröffentlichung entweder im eigenen Medium oder in einem Drittmedium vorzunehmen, kann diese analog § 25 Abs 7 UWG also nur bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im Weg der Exekution erzwungen werden (vgl Medien und Recht 2021, 154).

3. Dass die Beklagte die Urteilsveröffentlichung bereits vorgenommen hat, stützt die Argumente der Klägerin auch nicht, steht es doch jedem Verpflichteten frei einer Verpflichtung freiwillig nachzukommen, wenngleich diese (noch) nicht zwangsweise durchsetzbar ist.

4. Der von der Klägerin gerügte sekundäre Verfahrensmangel, wonach Feststellungen zum Eintritt der Vollstreckbarkeit des Urteils des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 fehlten, liegt nicht vor.

4.1. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]). Da es für die Berechtigung des Klagsanspruchs nicht darauf ankommt, wann die Vollstreckbarkeit des Urteils des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 eintrat, konnten Feststellungen dazu unterbleiben.

4.2. Außerdem ist zwischen den Parteien unstrittig, dass die Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit des Urteils des Oberlandesgerichts Wien vom 28.4.2021 vorliegen, weshalb es auch aus diesem Grund nicht schadet, dass dazu keine Feststellungen getroffen wurden (RS0040101; RS0040095; RS0121557 [T10]).

         Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs gegen Beschlüsse des Rekursgerichts über den Kostenpunkt jedenfalls unzulässig. Für die Beurteilung der Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung zweiter Instanz ist auch unerheblich, welche Vorfragen nach Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten zu lösen waren (4 Ob 15/17k mwN).