TE Vwgh Beschluss 2022/3/1 Ra 2021/15/0116

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und den Hofrat Mag. Novak sowie die Hofrätin Dr.in Lachmayer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision der L V in W, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 30. September 2021, Zl. RV/7400088/2018, betreffend Vergnügungssteuer und Verspätungszuschlag Oktober bis Dezember 2016 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 6), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Mit Bescheid vom 28. November 2017 setzte das Magistrat W für das Halten von Spielapparaten, mit denen durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne, die jedoch von der Revisionswerberin nicht zur Vergnügungssteuer angemeldet und für die auch keine solche entrichtet worden sei, Vergnügungssteuer für das Jahr 2016 sowie einen Verspätungszuschlag fest.

2        Die Revisionswerberin erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. Nach abweisender Beschwerdevorentscheidung und Vorlageantrag führte das Bundesfinanzgericht eine mündliche Verhandlung durch, in der ein Zeuge zu Protokoll gab, am 14. Oktober 2016 und am 3. Mai 2017 in einem Lokal der Revisionswerberin jeweils an einem (unterschiedlichen) Spielapparat probeweise ein Glückspiel (virtuelles Walzenspiel „Good Luck“) gespielt zu haben. Bei einer behördlichen Begehung am 25. August 2017 sei ein Terminal A-P& E-Gerät gefunden worden. Es habe kein Testspiel durchgeführt werden können, weil die Spiele nicht freigeschalten gewesen seien. Ein weiterer Zeuge, der im Verwaltungsverfahren eine Zeugenaussage zu den Begehungen vom 14. Oktober 2016 und 3. Mai 2017 erstattet hatte, bestätigte auf Nachfrage des Bundesfinanzgerichts die Aussagen des ersten Zeugen hinsichtlich der Begehung am 14. Oktober 2016.

3        Das Bundesfinanzgericht wies die Beschwerde als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges stellte es fest, dass am 14. Oktober 2016 im Betrieb der Revisionswerberin ein Spielgerät der Marke ACT mit der Gehäusebezeichnung JJ Maingame von einem Zeugen wahrgenommen worden sei, der als Testspiel das virtuelle Walzenspiel „Good Luck“ mit einem Einsatz iHv. 10 € durchgeführt, sowie ein Protokoll und mehrere Fotografien erstellt habe. Bei einer behördlichen Kontrolle zu einem späteren Zeitpunkt am 25. August 2017 sei das Halten eines weiteren Spielgerätes am selben Abstellort - im Lokal der Revisionswerberin - wahrgenommen worden, wobei das ursprüngliche Gerät vom 14. Oktober 2016, nicht mehr vorhanden gewesen sei. In der Beweiswürdigung führte das Bundesfinanzgericht aus, dass insgesamt an drei verschiedenen Zeitpunkten, nämlich am 14. Oktober 2016 sowie am 3. Mai 2017 durch nicht behördliche Begehungen und am 25. August 2017 durch eine behördliche Begehung jeweils ein Spielapparat an der Betriebsadresse der Revisionswerberin wahrgenommen und dies durch zwei verschiedene Zeugen bestätigt worden sei. Daher sei es sehr wahrscheinlich, dass zumindest eines dieser Geräte der gleichen Art im strittigen Zeitraum am Betriebsstandort der Revisionswerberin vorhanden gewesen sei. Trotz mehrmaliger Aufforderung durch die belangte Behörde und durch das Bundesfinanzgericht in der Ladung zur mündlichen Verhandlung, Unterlagen bzw. sonstige Beweise zur Untermauerung des Parteienvorbringens beizubringen, habe die Revisionswerberin dazu keinerlei Beweise, wie etwa Lieferscheine, Kaufverträge, etc., beigebracht, wodurch aufgeklärt hätte werden können, welche Geräte wann bzw. wie lange am Betriebsstandort der Revisionswerberin vorhanden gewesen seien. Auf dem gegenständlichen Gerät seien virtuelle Walzenspiele angeboten worden, wobei die Entscheidung über das Spielergebnis rein vom Zufall abgehangen sei. Gemäß der höchstgerichtlichen Judikatur seien derartige Walzenspiele Glücksspiele und deren legale Durchführung nur mit einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz und nur in Glücksspielhallen zulässig. Eine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 GSpG sei von der Revisionswerberin für den Zeitraum Oktober 2016 bis Dezember 2016 nicht vorgelegt worden. Dass im nachfolgenden Besteuerungszeitraum ein weiteres Gerät habe festgestellt werden können, bestätige nur das tatbestandsmäßige „Halten eines Spielapparates“ im revisionsgegenständlichen Zeitraum, wobei das durchgängige Halten desselben Spielgerätes - entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin - gemäß § 6 Abs. 1 VGSG nicht Tatbestandsmerkmal sei.

4        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die das Erkenntnis nur hinsichtlich der Monate November und Dezember 2016 anficht und zu ihrer Zulässigkeit vorbringt, es sei ein relevanter Begründungsmangel gegeben. Der Vergnügungssteuer unterlägen nur gehaltene Spielapparate, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne. Feststellungen dahin, dass im Betrieb der Revisionswerberin in den Monaten November und Dezember 2016 ein Spielapparat im Sinne des § 6 Abs. 1 VGSG gehalten worden sei, seien vom Bundesfinanzgericht nicht getroffen worden. Es fänden sich überhaupt keine Feststellungen dazu, ob in diesen Zeiträumen überhaupt ein Spieleapparat gehalten worden sei.

5        Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

7        Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8        Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt ein Begründungsmangel dann zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung, wenn er entweder die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens an der Verfolgung ihrer Rechte oder den Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung auf deren inhaltliche Rechtmäßigkeit hindert (vgl. VwGH 18.1.2021, Ra 2018/13/0092, mwN). Dass dies vorliegend der Fall wäre, wird nicht substantiiert dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.

9        Das Bundesfinanzgericht hat - wenn auch teilweise disloziert - festgestellt, dass zu drei verschiedenen Zeitpunkten, nämlich im Oktober 2016, im Mai und August 2017 jeweils ein Spielapparat, durch dessen Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne, bei der Revisionswerberin aufgefunden worden sei. Daraus hat das Bundesfinanzgericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung die Sachverhaltsfeststellung getroffen, die dahingehend zu verstehen ist, dass zumindest eines dieser Geräte der gleichen Art im Revisionszeitraum, sohin auch in den Monaten November und Dezember 2016, am Betriebsstandort der Revisionswerberin vorhanden gewesen sei. Gegen diese Beweiswürdigung wendet sich die Revision nicht; sie führt in den Revisionsgründen dazu nur aus, dass im Hinblick auf die Beweiswürdigung keine krasse Fehlbeurteilung, die zur Zulässigkeit der Revision führen würde, vorliegen werde.

10       In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 1. März 2022