TE Vwgh Erkenntnis 1996/7/16 96/04/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch und Dr. Gruber als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde des P in Wien, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. November 1995, Zl. MA 63-B 205/95, betreffend Entziehung einer Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem Vorbringen in der Beschwerde im Zusammenhang mit dem Inhalt des angefochtenen Bescheides ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 17. November 1995 wurde dem Beschwerdeführer im Instanzenzug gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1994 die ihm zustehende, näher bezeichnete Gewerbeberechtigung an einem Standort in Wien entzogen. Nach der Begründung dieses Bescheides wurde mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 23. Dezember 1992 ein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Beschwerdeführers mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen. Gleiches sei mit Beschluß desselben Gerichtes vom 15. April 1994 geschehen. Im Ermittlungsverfahren sei vom Bezirksgericht Döbling mitgeteilt worden, daß ab dem Jahr 1993 eine Vielzahl, im angefochtenen Bescheid im einzelnen dargelegte Exekutionen in das Vermögen des Beschwerdeführers bewilligt worden seien. Von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sei mit Schreiben vom 30. Juni 1995 und vom 4. August 1995 mitgeteilt worden, es bestehe für den Zeitraum vom 1. Jänner 1993 bis 30. Juli 1995 ein Rückstand in der Höhe von S 82.037,15. Eine am 27. Februar 1995 abgeschlossene Ratenvereinbarung sei nicht eingehalten worden. Die Wiener Gebietskrankenkasse habe mit Schreiben vom 4. Juli 1995 bekanntgegeben, es sei für den Zeitraum 2/92 bis 3/93 ein Rückstand in der Höhe von S 680,54 aufgelaufen, der trotz Exekutionsführung nicht einbringlich sei. Vom Finanzamt für den 9., 18. und 19. Bezirk sei mit Schreiben vom 30. Juni 1995 bekanntgegeben worden, das Finanzamt sei einer der Gläubiger und eine weitere Gewerbeausübung liege nicht im Interesse der Republik Österreich. Dieses Ermittlungsergebnis sei dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht und er aufgefordert worden, darzulegen, wie es ihm konkret möglich sein werde, die Schulden aus den Einkünften der weiteren Gewerbeausübung zu begleichen bzw. zu vermindern und die weiteren anfallenden Verbindlichkeiten (unter anderem Betriebskosten, Beiträge zur Sozialversicherung, Steuern, Lieferantenforderungen) zu erfüllen. In seiner Äußerung hiezu habe der Beschwerdeführer ausgeführt, er habe auf die Schuld der Sozialversicherung im ersten Quartal dieses Jahres einen Betrag von S 50.000,-- erlegt. Die Ratenrückstände und Quartalsbeiträge würde er sicher bis Jahresende beglichen haben. Dies umsomehr, da es um einen eigenen Pensionsanspruch gehe. Was die acht Polizeistrafen betreffe, so seien alle bis auf eine verjährte Strafe bereits bezahlt und gehörten gelöscht. Mit den Wiener Stadtwerken habe er ebenfalls eine Rückzahlungsvereinbarung bezüglich der Forderung von S 16.543,46 getroffen. Diese Forderung betreffe nicht sein Geschäft in P, sondern habe sein Nachmieter am N-Markt verursacht. Er bezahle somit seine Schulden wegen nicht rechtzeitiger Stromummeldung. S 4.000,-- habe er bereits im August bezahlt, weitere Monatsraten würden S 4.000,-- betragen. Da seine Betriebskosten bezahlt seien (Miete, Strom, Telefon) und er bei seinen Lieferanten bar bezahle, werde er in der Lage sein, bis Jahresende seine Schulden noch weiter zu verringern. Die Wiener Städtische Versicherung sei "auch eingestellt". Somit lichte sich sein Schuldenregister bereits und er werde weiter für Rückzahlungen sorgen. Er betreibe nur ein kleines Nahversorgungsgeschäft, fahre ein über zehn Jahre altes Auto und leiste sich keinen Urlaub. Trotzdem möchte er sein Geschäft am Leben erhalten, weil es viele alte Menschen gebe, die sein Engagement sehr zu schätzen wüßten. Das Vorhandensein liquider Mittel, die es dem Beschwerdeführer ermöglichten, die mit der Gewerbeausübung verbundenen entstehenden Aufwendungen zu decken, sei nicht nachgewiesen worden. Es wäre aber im Hinblick auf die den Beschwerdeführer treffende Mitwirkungspflicht seine Sache gewesen, entsprechende Nachweise zu erbringen, da es der Behörde nicht möglich sei, von Amts wegen die entsprechenden Feststellungen zu treffen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in folgenden Rechten verletzt:

"a)

Gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 2 GewO 1994 iVm § 13 Abs. 3 GewO 1994 die Gewerbeberechtigung nicht entzogen zu erhalten sowie

b)

auf sach- und gesetzesgemäße Ermessensübung iSd § 87 Abs. 2 GewO, wonach die Behörde von der Entziehung der Gewerbeberechtigung absehen kann, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist sowie

c)

in meinem Recht auf ein gesetzliches Verfahren, insbesondere in dem durch § 13 a AVG eingeräumten Recht, daß Behörden Personen, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind, zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlung die nötigen Anleitungen zu erteilen hat;

d)

sowie in dem durch § 45 Abs. 3 AVG eingeräumten Recht, daß den Parteien Gelegenheit zu geben ist, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen;

e)

sowie in dem durch § 45 Abs. 2 AVG eingeräumten Recht, daß die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht;

f)

sowie in dem durch § 58 Abs. 2 AVG eingeräumten Recht, daß die Behörde Bescheide zu begründen hat."

In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes macht der Beschwerdeführer geltend, der Behörde sei bei Anwendung der Bestimmung des § 87 Abs. 2 GewO 1994 kein Ermessen eingeräumt. Im gegebenen Fall sei der dort geregelte Tatbestand des überwiegenden Interesses der Gläubiger an der Gewerbeausübung erfüllt. Es sei nämlich die Unbeachtlichkeit der Frage zu hinterfragen, ob die Chancen einer Schuldtilgung durch eine nichtselbständige Erwerbstätigkeit nicht geringer sei, als bei einer weiteren Gewerbeausübung. Dies treffe im vorliegenden Fall zu, weil der Beschwerdeführer 46 Jahre alt sei und bei Entziehung der Gewerbeberechtigung auf die Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit angewiesen wäre. Mit Rücksicht auf die angespannte Situation am Arbeitsmarkt sei mit seiner Arbeitslosigkeit und nachfolgenden Verelendung zu rechnen, sodaß eine Schuldtilgung als praktisch nahezu völlig ausgeschlossen anzusehen sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei für die Frage der Erfüllung des Tatbestandsmerkmales des überwiegenden Interesses der Gläubiger an der Gewerbeausübung entscheidend, ob ausreichende liquide Mittel zur Erfüllung der laufenden Zahlungsverbindlichkeiten, welche mit der Ausübung und dem Gegenstand des der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbunden seien, bei Fälligkeit vorhanden seien. Dazu habe der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme an die belangte Behörde dargetan, daß seine Betriebskosten bezahlt seien und er bei seinen Lieferanten bar bezahle, sodaß er bis Jahresende in der Lage sein werde, seine Schulden noch weiter zu verringern. Das Bemühen um Schuldtilgung für jene in der Vergangenheit entstandenen Schulden des Beschwerdeführers sei bei der Subsumtion des Sachverhaltes unter § 87 Abs. 2 GewO 1994 zu berücksichtigen, wobei zu beachten sei, daß bei Nichtfortführung des Gewerbebetriebes keinerlei Befriedigung der Gläubiger erfolgen könne. Der Beschwerdeführer habe auch selbst dargetan, daß er seine laufenden Schulden bezahle. Es ergebe sich somit als Ergebnis des Beweisverfahrens, daß aus dem laufenden Geschäftsbetrieb liquide Mittel, die dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einräumten, die mit der Gewerbeausübung verbundenen laufenden Verbindlichkeiten zu decken, vorhanden seien. Demgegenüber ziele die Argumentation der belangten Behörde offenbar darauf ab, daß der Beschwerdeführer der Behörde das Vorhandensein von Barmitteln, stillen Reserven, Anlagevermögen oder sogar Wertpapieren oder Grundbuchsbesitz hätte nachweisen müssen, um die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden. Diese Rechtsansicht werde aber von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geteilt. Der Nachweis der liquiden Mittel ergebe sich schon daraus, daß der Beschwerdeführer Zahlungen leiste, Schulden reduziere und laufende Aufwendungen begleiche. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme es allein darauf an, ob der laufende Geschäftsbetrieb und die pünktliche Zahlung aus dem laufenden Geschäftsbetrieb gewährleistet sei. Eine solche Prognose habe die belangte Behörde in ihrer Entscheidung nicht getroffen. Der Verweis auf alte Schulden, sowie er beispielsweise zu den angeführten Exekutionszahlen enthalten sei, "mag als nicht entscheidungsrelevant dahingestellt bleiben". Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde habe ihn im Rahmen der Gewährung des Parteiengehörs auch aufgefordert, darzutun, wie es ihm möglich sein werde, die bestehenden Schulden aus den Einkünften der weiteren Gewerbeausübung "zu vermindern". Eine solche Fragestellung sei verfehlt, weil es auf ein derartiges Tatbestandselement nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ankomme. Die Frage, die sich in Ansehung des § 87 Abs. 2 GewO 1994 stelle, sei die Frage nach der Befriedigung der Neugläubiger und nicht die Frage nach der Abtragung von Schulden hinsichtlich der Altgläubiger. Der Verwaltungsgerichtshof habe immer wieder betont, daß es um die Begleichung laufender Schulden gehe und keinesfalls um die Begleichung und Rückzahlung von Altlasten. Dadurch, daß die belangte Behörde ihre Aufforderung an den Beschwerdeführer auf die Frage des Verminderns von Schulden abgezielt habe, habe sie gegen die Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG verstoßen. Die belangte Behörde habe ferner ihre Manuduktionspfllicht insofern verletzt, als sie in ihrer Aufforderung zur Stellungnahme im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG nicht die entsprechenden Verwaltungsformblätter verwendet und den Beschwerdeführer auch nicht darauf hingewiesen habe, daß er zur Mitwirkung im Ermittlungsverfahren durch entsprechendes Sachvorbringen und die Erstattung von Beweisanboten verpflichtet sei. Wären ihm im Zuge einer solchen Anleitung hinreichend deutlich die Rechtsfolgen einer allenfalls unpräzisen Beantwortung von Sachfragen dargelegt worden, so hätte er sein Antwortschreiben bedeutend präziser gestaltet und bedeutend präziser darauf hingewiesen, daß seine Mittel zur Fortführung des Betriebes jedenfalls ausreichten und er aus dem laufenden Gewerbebetrieb hinreichend Barmittel erwirtschaften könne, um laufende Verbindlichkeiten gänzlich zu bezahlen. Auch mit der Frage nach dem Vermindern von bestehenden Schulden habe die belangte Behörde gegen die Bestimmung des § 13a AVG verstoßen. Soweit aber die belangte Behörde ihre Ansicht, daß nicht mit der Bestimmung des § 87 Abs. 2 GewO 1994 vorzugehen und die Rechtfertigung im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG nicht ausreichend sei, als notorische Tatsache aufgefaßt habe, so hätte sie den Beschwerdeführer auch mit dieser notorischen Tatsache konfrontieren müssen. Schließlich habe die belangte Behörde auch gegen die Verpflichtung zur Begründung des angefochtenen Bescheides dadurch verstoßen, als sie es unterlassen habe, sich damit auseinanderzusetzen, "ob eine hinreichende Prognose in der Person des Einschreiters zu einer im Interesse der Gläubiger gelegenen Absehung von der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorliege". Auch hätte sich die belangte Behörde in ihrer Begründung damit auseinandersetzen müssen, weshalb sie den Beschwerdeführer ausdrücklich aufgefordert habe, darzulegen, wie es ihm konkret möglich sein werde, die bestehenden Schulden zu vermindern.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 hat die Behörde (§ 361) die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Zunächst ist festzuhalten, daß das Vorliegen der Voraussetzung für die Entziehung der Gewerbeberechtigung des Beschwerdeführers gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 3 GewO 1994 in der Beschwerde nicht bestritten wird und sich aus dem angefochtenen Bescheid und dem Beschwerdevorbringen kein Anhaltspunkt für die Annahme ergibt, daß dies nicht der Fall wäre. Es geht daher im vorliegenden Beschwerdefall ausschließlich darum, ob die belangte Behörde die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs. 2 GewO 1994 anzunehmen gehabt hätte.

Nach dieser Gesetzesstelle kann die Behörde von der im Abs. 1 Z. 2 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, ist - ausgehend vom normativen Gehalt der zitierten Bestimmung - die Gewerbeausübung nur dann "vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen", wenn auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage erwartet werden kann, daß der Gewerbetreibende AUCH den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, daß die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Hingegen ist es nicht schon allein entscheidungsrelevant, daß das entzogene Gewerbe ausgeübt wird, damit die vorhandenen Forderungen berichtigt werden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 18. Okober 1994, Zl. 94/04/0186).

Der Beschwerdeführer verkennt diese Rechtslage insofern, als er offenbar meint, für das Vorliegen des Tatbestandselementes des "vorwiegenden Interesses der Gläubiger" genüge es, wenn der Gewerbetreibende trotz Vorhandenseins älterer fälliger Zahlungsverpflichtungen seinen aus der laufenden Gewerbeausübung entstehenden neuen Zahlungsverpflichtungen nachkommt und gleichzeitig Beiträge zur Verringerung der bereits vorhandenen Forderungen leistet. Dabei übersieht der Beschwerdeführer, daß es in einer solchen Situation z.B. durch die Exekutionsführung eines "Altgläubigers" leicht dazu kommen kann, daß trotz entgegenstehender Absicht des Gewerbetreibenden, die Erfüllung der aus der laufenden Geschäftsführung entstandenen Verbindlichkeiten verhindert wird. Die Erfüllung des Tatbestandselementes des vorwiegenden Interesses der Gläubiger im Sinne des § 87 Abs. 2 GewO 1994 erfordert daher, daß der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt.

Da der Beschwerdeführer die Feststellungen der belangten Behörde über das Vorhandensein von fälligen Schulden nicht bestreitet, vermag der Verwaltungsgerichtshof die Rechtsansicht der belangten Behörde, im konkreten Fall seien die Voraussetzungen für ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs. 2 GewO 1994 nicht erfüllt, nicht als rechtswidrig zu erblicken.

Mit Rücksicht auf dieses Ergebnis erübrigt es sich auf die in der Beschwerde relevierte Frage einzugehen, inwieweit der Beschwerdeführer seine aus der laufenden Geschäftsgebarung entstehenden Verbindlichkeiten erfüllt hat. Soweit der Beschwerdeführer der belangten Behörde aber die Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Last legt, ist darauf schon deshalb nicht näher einzugehen, weil in der Beschwerde nicht dargetan wird, was der Beschwerdeführer vorgebracht hätte, hätte die belangte Behörde die behaupteten Verfahrensverstöße vermieden. Für den Verwaltungsgerichtshof ist daher die Relevanz dieser behaupteten Verletzungen von Verfahrensvorschriften im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG nicht erkennbar.

Da somit der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war sie gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.