TE OGH 2022/1/25 4Ob5/22x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, Dr. Kodek, MMag. Matzka sowie Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* K*, vertreten durch Dr. Josef Fromhold, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei L* AG, *, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Graz, wegen 14.072 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 4. Oktober 2021, GZ 1 R 73/21p-17, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 31. Dezember 2020, GZ 11 C 197/20f-13, samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts, womit die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit verworfen wurde, wiederhergestellt wird.

Dem Berufungsgericht wird die Fortsetzung des Berufungsverfahrens und die neuerliche Entscheidung über die Berufung unter Abstandnahme von dem als gegeben erachteten Nichtigkeitsgrund aufgetragen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.017,90 EUR (darin 169,65 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1]            Die Beklagte mit Sitz in der Schweiz betreibt ein Geschäftssystem mit Rabattgutscheinen namens „L*“ und richtet ihre Geschäftstätigkeit auch auf Kunden in Österreich aus. Der in Österreich wohnhafte Kläger registrierte sich bei der Beklagten online und schloss mit ihr eine sogenannte „L*-Vereinbarung“. Der Vertrag diente dem Kläger der privaten Vermögensanlage und -vorsorge. Der Kläger erwarb dabei von März 2018 bis Jänner 2020 sogenannte Rabattgutscheine, mit denen die Teilnahme an sogenannten Clouds verbunden waren. Insgesamt investierte der Kläger in der Folge mehr als 14.000 EUR aus seinem Privatvermögen und einem aufgenommenen Bankkredit. Er hat nie neue Mitglieder geworben. Die Beklagte bewirbt die Clouds damit, dass darin sämtliche Kunden aus einer Region vereint seien und die Erwerber der Clouds in der Folge an den von diesen Kunden bei Einkäufen erwirtschafteten „Shopping Points“ profitieren.

[2]            Der Kläger begehrt im Wesentlichen die Rückzahlung des investierten Kapitals. Entgegen den Gewinnversprechungen der Beklagten habe er nur 28 EUR ausbezahlt erhalten. Der Vertrag sei nichtig, es stünden ihm auch Rücktrittsrechte zu. Die Beklagte betreibe in Wahrheit ein verbotenes Schneeballsystem. Das System der Beklagten sei so ausgestaltet, dass ein Mitglied nur dann auf seine Kosten komme, wenn es weitere Mitglieder anwerbe. Beim Kläger handle es sich um einen Verbraucher.

[3]            Die Beklagte wandte die örtliche und internationale Unzuständigkeit ein. Zwischen den Streitteilen sei wirksam der Gerichtsstand *, Schweiz vereinbart worden.

[4]            Das Erstgericht verwarf ua die Einrede der fehlenden internationalen und örtlichen Zuständigkeit und gab der Klage statt.

[5]            Das Berufungsgericht gab der von der Beklagten erhobenen Berufung Folge. Es änderte die Entscheidung hinsichtlich der Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit dahin ab, dass es die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts aussprach. Weiters hob es das angefochtene Urteil und das der Urteilsfällung vorangegangene Verfahren wegen fehlender inländischer Gerichtsbarkeit als nichtig auf und wies die Klage zurück. Natur und Zielsetzung der L*-Vereinbarung sei es, dass der Kläger als „Marketer“ einer gewerblichen Tätigkeit als selbständiger Unternehmer nachgehe und dafür einen Vergütungsanspruch erhalte. Der Kläger sei daher im konkreten Zusammenhang nicht als Verbraucher iSd Art 15 Abs 1 LGVÜ 2007 anzusehen. Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil die strittige Vertragskonstruktion österreichweit für eine große Anzahl von Kunden von Bedeutung sei.

[6]            Mit seinem – von der Beklagten beantworteten – Revisionsrekurs beantragt der Kläger die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht zur Fortsetzung des Berufungsverfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund.

[7]            Das Berufungsgericht ist hier funktionell als Rekursgericht tätig geworden (vgl 8 Ob 71/21f [Rückstellungsbeschluss vom 3. 8. 2021]). War das (behauptete) Prozesshindernis bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, so unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RS0116348).

[8]            Der Revisionsrekurs ist zulässig weil das Berufungsgericht von der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Fällen abgewichen ist. Er ist auch berechtigt.

[9]       Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 29. 11. 2021, 8 Ob 71/21f, der ein vergleichbarer – auch das Geschäftsmodell der Beklagten betreffender – Sachverhalt zugrunde lag, im Hinblick auf den Sitz der Beklagten in der Schweiz die internationale Zuständigkeit nach dem – auch hier anwendbaren – LGVÜ 2007 beurteilt und ist mit ausführlicher Begründung zum Schluss gekommen, dass es sich um eine Verbrauchersache iSd Art 15 Abs 1 lit c LGVÜ 2017 handle, auch wenn der dortige Kläger als „Marketer“ andere Personen für die Beklagte angeworben habe.

[10]     Der Oberste Gerichtshof hat sich dieser Rechtsansicht in mehreren Entscheidungen angeschlossen (zB 4 Ob 179/21h, 5 Ob 223/21m, 6 Ob 119/21z, 6 Ob 146/21w). Daran ist auch für die hier vorliegende Konstellation festzuhalten, zumal der Kläger keine anderen Personen für die Beklagte angeworben hat, was noch stärker für seine Verbrauchereigenschaft spricht.

[11]     Dem Revisionsrekurs ist daher Folge zu geben, der angefochtene Beschluss dahin abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichts zur Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit wiederhergestellt wird und dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung der Beklagten unter Abstandnahme von dem als gegeben erachteten Nichtigkeitsgrund aufzutragen ist.

[12]       Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Das Revisionsrekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof betrifft ausschließlich den Zwischenstreit über die internationale und örtliche Zuständigkeit, der nunmehr abschließend erledigt ist. Die in diesem Zwischenstreit unterlegene Beklagte hat dem Kläger daher die Kosten des Rechtsmittels zu ersetzen (RS0035955). Eine Pauschalgebühr fällt für das Revisionsrekursverfahren nicht an (vgl Anm 1 TP 3 GGG).