TE Lvwg Erkenntnis 2022/2/16 LVwG-2021/40/3439-4, LVwG-2021/40/3940-4

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Piccolroaz über die Beschwerden des AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen

1. das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 06.12.2021, Zahl ***, betreffend eine Übertretung nach der StVO, sowie

2. gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 06.12.2021, Zahl ***, betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung nach dem FSG,

nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1.       Die Beschwerde gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 06.12.2021 wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind Euro 260,00, zu leisten.

2.       Die Beschwerde gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 06.12.2021 wird als unbegründet abgewiesen.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu Spruchpunkt 1:

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes vorgeworfen:

„Datum/Zeit:    11.11.2021, 23:10 Uhr

Ort:             **** Z, Adresse 2, Höhe Adresse 3, Fahrtrichtung Westen

Betroffenes Fahrzeug:  PKW, Kennzeichen: ***** (A)

Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,66 mg/l.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 99 Abs. 1a i.V.m. § 5 Abs. 1 StVO

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von  falls diese uneinbringlich ist,  Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 1.300,00   11 Tage     § 99 Abs. 1 a StVO

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 130,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 1.430,00“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass der Beschuldigte tatsächlich am 11.11.2021 im Lokal „CC (ehemals DD)“, Adresse 4, **** Z, in der Zeit von 19.30 Uhr bis 22.45 Uhr ¾ l Wein und zwei Gläser LL (4 cl) konsumiert habe, wobei das letzte Glas ab 22.45 Uhr vor der Abfahrt konsumiert worden sei. Der Beschuldigte habe den COVID-19-Bestimmungen folgend nach dem konsumierten Alkohol beim Verlassen des Lokals sowie bis zu seiner Anhaltung auf einer Fahrstrecke von ca 150 m eine „FFP2-Maske“ getragen, dies auch in weiterer Folge bis letztendlich zur Atemalkoholmessung um 23.39 Uhr bzw 23.40 Uhr. Der anerkannte und gerichtlich beeidete Sachverständige EE habe im Verfahren GZ LVwG-2021/31/2219 in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass davon ausgegangen werden könne, dass Alkohol in kleinen Tröpfchen (Aerosole), die in der Ausatemluft enthalten seien, in wesentlicher Menge enthalten seien. Zumindest die größeren dieser Tröpfchen würden von einer FFP2-Maske großteils zurückgehalten, sodass sich eine Art feuchte (alkoholhältige) Kammer zwischen Mund-, Nasenhöhle und Maske bilde. Damit werde ausgeatmeter Alkohol wieder eingeatmet, was durchaus einen Einfluss auf die AAK-Messung haben könne. Im Verfahren LVwG-2021/31/2219 habe der Sachverständige erklärt, dass er zwischenzeitlich eine experimentelle Untersuchung zu diesem Thema durchgeführt habe. In einem Trinkversuch, bei dem die Probanden (6 Personen) verschiedene Alkoholika (Bier, Wein, Likör, …) konsumiert hätten und dann nach Ende der 15-minütigen Wartefrist eine Alkomatmessung durchgeführt hätten, habe sich an den Resultaten keine relevante Änderung gezeigt, wenn einmal ohne Maske und dann mit Verwendung einer FFP2-Maske geblasen worden sei. Direkte Blasversuche durch die Maske hätten nicht funktioniert. Werde die Maske allerdings unmittelbar nach Trinkende getragen, dann würden 15 Minuten nicht mehr genügen, um den möglichen Einfluss von Mundrestalkohol auszuschließen. Beispielsweise sei mit einem Schluck Schnaps (40 Volumsprozent) eine einfache Mundspülung erfolgt und sei der Schnaps wieder ausgespuckt worden. Danach sei die FFP2-Maske aufgesetzt und 15 Minuten durchgehend getragen worden. Die danach durchgeführte Messung habe einen Wert von 0,10 mg/l, 2 Minuten später (ohne dass die Maske wieder aufgesetzt worden sei) immer noch 0,05 mg/l betragen. Dies bedeutet, dass für eine korrekte Messung der AAK ein Mund-Nasenschutz oder auch eine FFP2-Maske in der Wartezeit abgenommen werden müssten. Andernfalls sei auch nach 15 Minuten eine Verfälschung der AAK durch Mund- bzw Masken-Restalkohol möglich und plausibel. In einer weiteren Stellungnahme vom 16.11.2021 habe EE ausgeführt, dass offenbar das Tragen einer FFP2-Maske eine verzögerte Abatmung von Alkohol bewirke, der sich nach Trinkende in der Mund- und auch Rachenschleimhaut in hoher Konzentration ansammle (sogenannter Mundrestalkohol). Je nach Getränkeart könnten die Konzentrationen in der Mundschleimhaut durchaus zwischen 5 oder mehr als 40 % erreichen (das wären 50 bis über 400 Promille). Diese hohe Alkoholkonzentration verschwinde innerhalb von längstens 15 Minuten durch Resorption und Abatmung, wobei diese Abatmung beim Tragen einer FFP2-Maske offensichtlich verzögert werde, sodass die üblichen 15 Minuten Wartezeit zwischen Trinkende und valider Atemalkoholmessung nicht mehr ausreichten.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Weiters wurde Einsicht genommen in die Aktenteile aus dem Akt LVwG-2021/31/2219, insbesondere in die Stellungnahmen des FF von der Firma GG vom 10.05.2021 und vom 02.06.2021. Weiters wurde Einsicht genommen in die Stellungnahme des Amtsarztes des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 17.01.2022 sowie in die Stellungnahme des EE vom 10.02.2022. Weiters wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den Parallelakt betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung zu Zahl ***.

Darüber hinaus fand am 02.02.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, bei der Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Zeugen JJ, Polizeiinspektion Innere Stadt. Der Beschwerdeführer ließ sich dabei durch seinen Rechtsbeistand vertreten.

II.      Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer lenkte am 11.11.2021 um 23.10 Uhr in **** Z, Adresse 3, den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen ***** in Fahrtrichtung Westen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Der Alkoholgehalt der Atemluft betrug entsprechend der Atemluftmessung mit dem geeichten Alkomaten um 23.37 Uhr bzw 23.40 Uhr 0,66 mg/l Atemluft. Nicht festgestellt werden konnte, ob und wie lange vor der Anhaltung durch die Polizei der Beschwerdeführer eine FFP2-Maske getragen hat, insbesondere ob er unmittelbar nach Trinkende um 22:45 Uhr diese aufgesetzt und durchgehend bis zur Anhaltung getragen hat.

III.     Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige der Polizeiinspektion Innere Stadt vom 12.11.2021. Daraus ergibt sich, dass der Angezeigte um 23.10 Uhr einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen wurde. Bei einem freiwilligen Alkovortest wurde ein Messwert von 0,61 mg/l Atemluft festgestellt. Der Angezeigte wurde daher um 23.13 Uhr zur Atemluftmessung mit dem nächstgelegenen Alkomaten in der Polizeiinspektion Innere Stadt aufgefordert. Der Angezeigte begleitete die einschreitenden Beamten freiwillig in die Polizeiinspektion Innere Stadt zur Durchführung der Atemalkoholmessung. Die Atemluftmessung mit dem geeichten Alkomaten in der Polizeiinspektion Innere Stadt wurde um 23.37 Uhr durchgeführt und ergab um 23.40 Uhr einen relevanten Messwert von 0,66 mg/l. Diese Anzeige ist in sich widerspruchsfrei, schlüssig und nachvollziehbar.

Der Beschwerdeführer steht diesbezüglich auf dem Standpunkt, dass das Tragen einer FFP2-Maske das Ergebnis der Atemluftuntersuchung verfälschen würde. Er gibt diesbezüglich an, dass er bis 22.45 Uhr ¾ l Wein und 2 Gläser LL (4 cl) konsumiert habe, wobei das letzte Glas ab 22.45 Uhr vor der Abfahrt konsumiert worden wäre. Er habe nach dem konsumierten Alkohol beim Verlassen des Lokals bis zu seiner Anhaltung auf einer Fahrtstrecke von ca 150 m eine FFP2-Maske und diese auch in weiterer Folge bis zur Atemalkoholmessung um 23.39 Uhr bzw 23.40 Uhr getragen. Dieser Verantwortung des Beschwerdeführers wird jedoch aus folgenden Überlegungen kein Glauben geschenkt:

Der Beschwerdeführer gibt selbst an, den letzten Alkohol um 22.45 Uhr konsumiert zu haben und dann bis zur Anhaltung durch die Polizei um 23.10 Uhr diese Maske getragen zu haben. Einen diesbezüglichen Beweis konnte der Beschwerdeführer trotz gebotener Möglichkeit im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol nicht erbringen. Andererseits erscheint es völlig lebensfremd, dass nach dem Verlassen des Lokals eine FFP2-Maske weiter im Freien getragen wird und in weiterer Folge auch im Privat-PKW des Beschwerdeführers, wo doch dafür überhaupt keine Gründe vorliegen. Nach der Erinnerung des einschreitenden und als Zeuge vernommenen Polizeibeamten war die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers im Fahrzeug anwesend. Diesbezüglich wäre es am Beschwerdeführer gelegen, das durchgehende Tragen der FFP2-Maske ab dem letzten Alkoholkonsum bis zur Kontrolle durch die Polizei unter Beweis zu stellen. Weiters erscheint es völlig lebensfremd, dass während der Autofahrt im Privat-PKW gemeinsam mit der Lebensgefährtin eine FFP2-Maske getragen wird. Glaubwürdig erscheint hingegen die Angabe des Beschwerdeführers – und dies deckt sich auch mit der Aussage des einschreitenden Polizeibeamten vor dem Landesverwaltungsgericht – dass der Beschwerdeführer nach Durchführung des Alkovortests die FFP2-Maske während der Fahrt vom Anhalteort zur Polizeiinspektion Innere Stadt und in weiterer Folge auch bis zur Ablegung des Alkomattests durchgehend getragen hat. Das Tragen der FFP2-Maske nach dem letzten Alkoholkonsum um 22.45 Uhr bis zur Anhaltung bzw Durchführung des Alkovortests erweist sich sohin als nicht glaubwürdig.

Zur Klärung der Frage, welchen Einfluss das Tragen einer FFP2-Maske auf das Ergebnis der Atemluftuntersuchung mittels geeichtem Alkomaten haben kann, wurden mehrere Stellungnahmen des EE, eine Stellungnahme des Amtsarztes des Amtes der Tiroler Landesregierung, KK, sowie Stellungnahmen des FF von der Firma GG eingeholt.

Den Stellungnahmen des EE ist zusammengefasst zu entnehmen, dass das Tragen einer FFP2-Maske eine verzögerte Abatmung von Alkohol, der sich nach Trinkende in der Mund- und auch in der Rachenschleimhaut in hoher Konzentration ansammle, bewirke. Diese hohe Alkoholkonzentration verschwinde innerhalb von längstens 15 Minuten durch Resorption und Abatmung, wobei diese Abatmung beim Tragen einer PPF-Maske offensichtlich verzögert werde, sodass die üblichen 15 Minuten zwischen Trinkende und valider Atemalkoholmessung nicht mehr ausreichten. Die 15-minütige Wartefrist zwischen Anhaltung und verwertbarer Atemalkoholuntersuchung reiche beim Tragen einer FFP2-Maske nicht aus und müsste daher die Maske in der Wartezeit abgenommen werden. Wie lange nach Trinkende dieser Effekt andauere, könne nicht angegeben werden. Systematische wissenschaftliche Untersuchungen zu dieser Thematik würden bislang fehlen. Der Stellungnahme von EE vom 21.10.2021 ist jedoch eindeutig zu entnehmen, dass bei einem Trinkversuch, bei dem die Probanden (6 Personen) verschiedene Alkoholika konsumiert hätten und dann nach Ende der 15-minütigen Wartefrist eine Alkomatmessung durchgeführt hätten, sich an den Resultaten keine relevante Änderung gezeigt hätte, wenn einmal ohne Maske und dann mit Verwendung einer FFP2-Maske geblasen worden sei. Werde allerdings die Maske unmittelbar nach Trinkende getragen, würden 15 Minuten nicht genügen, um den möglichen Einfluss von Mundrestalkohol auszuschließen. Damit stellt EE unzweideutig darauf ab, ob die FFP2-Maske unmittelbar nach Trinkende aufgesetzt und durchgehend getragen wird. Dieser Umstand konnte vom Beschwerdeführer jedoch nicht unter Beweis gestellt werden.

Auch der Stellungnahme des Amtsarztes des Amtes der Tiroler Landesregierung, KK, vom 17.01.2022 ist zu entnehmen, dass diesbezüglich keine Studien vorhanden sind. Es gab jedoch Studien über die mögliche Erhöhung der CO2-Konzentration durch die FFP2-Maske. In Analogie zu der gewonnenen Erkenntnis, dass es zu keinem relevanten Anstieg der CO2-Rückatmung durch Tragen der FFP2-Maske kommt, ist auch davon auszugehen, dass andere in der Atemluft vorhandene Substanzen, in diesem Fall Ethanol, durch Rückatmung nicht angereichert werden können. Der Amtsarzt geht weiters davon aus, dass ein Zeitraum von annähernd einer Stunde in jedem Fall ausreichend ist, die – sofern überhaupt stattgefundene – verzögerte Abatmung zu kompensieren und damit ein valides Ergebnis zu liefern.

Zur Frage, ob durch das Tragen einer FFP2-Maske es zu einer Verfälschung des Alkomatergebnisses kommen kann, wurden bereits in anderen Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol Stellungnahmen von der Firma GG eingeholt. Aus der zweiten Stellungnahme des FF von der Firma GG vom 02.06.2021 ergibt sich schlüssig und widerspruchsfrei, dass beim Austritt der Atemluft in die umgebende Atmosphäre es je nach Umgebungslufttemperatur zur teilweisen Kondensation von Wasserdampf kommen kann. In diesem Kondensat (Aerosol) kann sich auch ausgeatmetes Ethanol wieder lösen. Aus diesem Grund wird das Evidenzialmessgerät Alkotest *** auch im gesamten Gasweg geheizt, damit es zu keiner Kondensatbildung kommt. Wird nun durch eine FFP2-Maske geatmet, so wird der größte Teil an ausgeatmeten Ethanol die Maske in Gasform durchdringen. Durch den niedrigeren Siedepunkt von Alkohol im Vergleich zu Wasser, kondensiert Ethanol auch später als Wasserdampf. Ethanol, welches sich dennoch in der kurzen Distanz bis zur Maske in flüssigen Aerosol (kondensierender Wasserdampf) löst, wird in das filtrierende Material der FFP2-Maske geblasen und dort gebunden. Auch beim Atmen ohne Maske wird ausgeatmetes Ethanol von direkt vor dem Mundraum, teilweise wieder eingeatmet. Das Tragen einer FFP2-Maske macht dahingehend keinen Unterschied. FF bestätigt in seiner Stellungnahme, dass das Tragen einer FFP2-Maske zu keiner Veränderung des Messergebnisses führt und dass die gewonnene Atemluftprobe tatsächlich reine Ausatemluft ist.

Als Ergebnis der Beweisaufnahme ist festzuhalten, dass aufgrund der ausführlichen und widerspruchsfreien Stellungnahme des FF von der Firma GG davon auszugehen ist, dass durch das Tragen einer FFP2-Maske das Messergebnis einer Alkomatmessung auf Alkomatmessgeräten der Firma GG Alkotest ***, welches auch beim Beschwerdeführer verwendet wurde, zu keiner Veränderung des Messergebnisses kommen kann. Auch wenn die Stellungnahme des EE vom 10.02.2022 grundsätzlich schlüssig darlegt, dass das Tragen einer FFP2-Maske die Zeitspanne der potenziellen Verfälschung der Messergebnisse durch sogenannten Mundrestalkohol verlängert, so ist dazu dennoch festzuhalten, dass auch EE nicht angeben kann, wie lange nach Trinkende dieser Effekt andauert und er von einem tragen der FFP2-Maske unmittelbar nach Trinkende ausgeht. Geht man nun ausgehend von den Feststellungen davon aus, dass das Trinkende um 22.45 Uhr erfolgt ist, die FFP2-Maske aufgrund der unglaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers nicht unmittelbar nach Trinkende und ununterbrochen bis zur Atemluftuntersuchung am Alkomaten um 23.37 Uhr getragen wurde, so lassen sich sämtliche Stellungnahmen durchaus in Einklang bringen. EE geht von einem durchgehenden Tragen der FFP2-Maske unmittelbar nach Trinkende bis zur Atemalkoholuntersuchung aus und kommt zum Ergebnis, dass die 15.minütige Wartefrist nicht ausreichend ist, kann aber nicht angeben, um wieviel sich diese Frist beim Tragen einer FFP2-Maske verlängert. Hingegen kommt der Amtsarzt des Amtes der Tiroler Landesregierung zum Ergebnis, dass ein Zeitraum von annähernd einer Stunde in jedem Fall ausreichend ist, um ein valides Ergebnis zu liefern.

Sinn und Zweck der 15-minütigen Wartefrist ist es, dass in dieser Zeit seitens des Probanden keine Flüssigkeiten, Nahrungsmittel und/oder Genussmittel, Medikamente udgl (zB Mundsprays) das Testergebnis verfälschen könnten. Auch nach dem Rauchen, dem Aufstoßen von Flüssigkeiten oder Erbrechen ist eine Wartezeit von 15 Minuten einzuhalten. In Bezug auf die Ansammlung von Mundrestalkohol ist entsprechend der Bedienungsanleitung für das im gegenständlichen Fall verwendete Gerät der Firma GG Alkotest *** festzuhalten, dass das Gerät aus dem Konzentrationsprofil der Atemprobe Mundrestalkohol erkennen kann (vgl dazu Seite 8 der Verwendungsbestimmungen) und der Messablauf abgebrochen und ein entsprechendes Protokoll mit dem erkannten Fehler ausgedruckt wird. Diesbezüglich sehen auch die Verwendungsbestimmungen dieses Gerätes vor, dass die Messung nach einer Wartezeit von 15 Minuten wiederholt wird (vgl Seite 11 der Verwendungsbestimmungen). Dass ein etwaiger Mundrestalkohol beim Probanden im Zuge der Atemluftuntersuchung festgestellt worden wäre, ergibt sich jedoch nicht aus der Anzeige und wird auch seitens des Beschwerdeführers nicht behauptet.

Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass bei Würdigung sämtlicher eingeholter Stellungnahmen im gegenständlichen Verfahren ein korrektes Messergebnis erzielt worden ist. Auch im Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Trinkverantwortung (¾ l Wein und 2 Gläser LL, je 4 cl) ist das erzielte Messergebnis von 0,66 mg/l AAK durchaus in Einklang zu bringen.

Hinsichtlich des ununterbrochenen Tragens der FFP2-Maske ab dem Zeitpunkt des letzten Alkoholkonsums um 22.45 Uhr bis zur Anhaltung durch die Polizei um 23.10 Uhr ist weiters festzuhalten, dass die Entfernung vom Lokal bis zum Anhalteort ca 350 m beträgt (die Fahrtstrecke wurde vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde mit 150 m angegeben). Nach der allgemeinen Lebenserfahrung dauert eine derartige Fahrtstrecke nur wenige Minuten. Die Zeitspanne von 25 Minuten ab dem letzten Alkoholkonsum bis zur Anhaltung und das behauptete durchgehende Tragen der FFP2-Maske während dieses Zeitraums erweist sich daher auch aus diesem Grund als unglaubwürdig.

IV.      Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl Nr 159 idF BGBl I Nr 154/2021, lauten:

§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

(…)

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und – soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt – von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1.   die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2.     bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

§ 99. Strafbestimmungen.

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

         a)       wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,

(…)

V.       Erwägungen:

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts und der damit einhergehenden Beweiswürdigung steht fest, dass der Beschwerdeführer ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und somit den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt hat. Was die subjektive Tatseite betrifft, so ist anzuführen, dass zur Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung fahrlässiges Verhalten (§ 5 Abs 1 VStG) ausreicht. Der Beschuldigte hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Dabei hat der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 VStG initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, sei es durch geeignetes Tatsachenvorbringen, durch Beibringung von Beweismitteln oder durch Stellung konkreter Beweisanträge.

Den vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträgen ist das Landesverwaltungsgericht Tirol nachgekommen und hat insbesondere eine mündliche Verhandlung durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer zu dieser Verhandlung ohne nähere Angabe von Gründen nicht erschienen ist. Als Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht hat.

Nach § 5 Abs 1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Aufgrund der Kontrolle durch Beamte der Polizeiinspektion Innere Stadt am 11.11.2021 wurde der Beschwerdeführer einer Alkomatmessung unterzogen. Als Ergebnis des Tests am geeichten Alkomaten ist von einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,66 mg/l auszugehen. Der Beschwerdeführer gibt selbst an, dass er vor Fahrtantritt ¾ l Wein und 2 LL (4cl) konsumiert hat. Als Führerscheinbesitzer musste der Beschwerdeführer wissen und berücksichtigen, dass er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen darf. In Ansehung dessen ist von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen.

VI.      Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat im Verfahren keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht. Der Unrechtsgehalt der geahndeten Verwaltungsübertretung ist als beträchtlich anzusehen. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, erschwerend kommt eine vorsätzliche Tatbegehung hinzu. Unter Zugrundelegung der vorhin aufgezeigten Strafzumessungskriterien erscheint die verhängte Geldstrafe als ausreichend, um dem Beschwerdeführer das besondere Gewicht der übertretenen Vorschrift vor Augen zu führen. Die verhängte Geldstrafe war sohin schuld- und tatangemessen.

Zu Spruchpunkt 2.:

I.       Verfahrensgang:

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22.11.2021, Zahl ***, entzog die Bezirkshauptmannschaft Z dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung für alle Klassen für einen Zeitraum von 4 Monaten, gerechnet ab 11.11.2021 und ordnete als begleitende Maßnahme eine Nachschulung an, die vor Ablauf der Entzugszeit zu absolvieren ist. Begründend wurde in diesem Bescheid ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am 11.11.2021 in Z das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen ***** in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Bei der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt wurde ein Wert von 0,66 mg/l festgestellt.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Vorstellung bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass das Tragen der FFP2-Maske dazu geführt habe, dass die Testergebnisse verfälscht worden seien und tatsächlich unter Bezugnahme auf den tatsächlich konsumierten Alkohol jedenfalls ein Atemalkoholmesswert von unter 0,6 mg/l vorgelegen sei. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 06.12.2021, Zahl ***, wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen und die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde wegen Gefahr in Verzug ausgeschlossen.

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen zusammengefasst vor, dass der Beschuldigte tatsächlich am 11.11.2021 im Lokal „CC (ehemals DD)“, Adresse 4, **** Z, in der Zeit von 19.30 Uhr bis 22.45 Uhr ¾ l Wein und zwei Gläser LL (4 cl) konsumiert habe, wobei das letzte Glas ab 22.45 Uhr vor der Abfahrt konsumiert worden sei. Der Beschuldigte habe den COVID-19-Bestimmungen folgend nach dem konsumierten Alkohol beim Verlassen des Lokals sowie bis zu seiner Anhaltung auf einer Fahrstrecke von ca 150 m eine „FFP2-Maske“ getragen, dies auch in weiterer Folge bis letztendlich zur Atemalkoholmessung um 23.39 Uhr bzw 23.40 Uhr. Der anerkannte und gerichtlich beeidete Sachverständige EE habe im Verfahren GZ LVwG-2021/31/2219 in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass davon ausgegangen werden könne, dass Alkohol in kleinen Tröpfchen (Aerosole), die in der Ausatemluft enthalten seien, in wesentlicher Menge enthalten seien. Zumindest die größeren dieser Tröpfchen würden von einer FFP2-Maske großteils zurückgehalten, sodass sich eine Art feuchte (alkoholhältige) Kammer zwischen Mund-, Nasenhöhle und Maske bilde. Damit werde ausgeatmeter Alkohol wieder eingeatmet, was durchaus einen Einfluss auf die AAK-Messung haben könne. Im Verfahren LVwG-2021/31/2219 habe der Sachverständige erklärt, dass er zwischenzeitlich eine experimentelle Untersuchung zu diesem Thema durchgeführt habe. In einem Trinkversuch, bei dem die Probanden (6 Personen) verschiedene Alkoholika (Bier, Wein, Likör, …) konsumiert hätten und dann nach Ende der 15-minütigen Wartefrist eine Alkomatmessung durchgeführt hätten, habe sich an den Resultaten keine relevante Änderung gezeigt, wenn einmal ohne Maske und dann mit Verwendung einer FFP2-Maske geblasen worden sei. Direkte Blasversuche durch die Maske hätten nicht funktioniert. Werde die Maske allerdings unmittelbar nach Trinkende getragen, dann würden 15 Minuten nicht mehr genügen, um den möglichen Einfluss von Mundrestalkohol auszuschließen. Beispielsweise sei mit einem Schluck Schnaps (40 Volumsprozent) eine einfache Mundspülung erfolgt und sei der Schnaps wieder ausgespuckt worden. Danach sei die FFP2-Maske aufgesetzt und 15 Minuten durchgehend getragen worden. Die danach durchgeführte Messung habe einen Wert von 0,10 mg/l, 2 Minuten später (ohne dass die Maske wieder aufgesetzt worden sei) immer noch 0,05 mg/l betragen. Dies bedeutet, dass für eine korrekte Messung der AAK ein Mund-Nasenschutz oder auch eine FFP2-Maske in der Wartezeit abgenommen werden müssten. Andernfalls sei auch nach 15 Minuten eine Verfälschung der AAK durch Mund- bzw Masken-Restalkohol möglich und plausibel. In einer weiteren Stellungnahme vom 16.11.2021 habe EE ausgeführt, dass offenbar das Tragen einer FFP2-Maske eine verzögerte Abatmung von Alkohol bewirke, der sich nach Trinkende in der Mund- und auch Rachenschleimhaut in hoher Konzentration ansammle (sogenannter Mundrestalkohol). Je nach Getränkeart könnten die Konzentrationen in der Mundschleimhaut durchaus zwischen 5 oder mehr als 40 % erreichen (das wären 50 bis über 400 Promille). Diese hohe Alkoholkonzentration verschwinde innerhalb von längstens 15 Minuten durch Resorption und Abatmung, wobei diese Abatmung beim Tragen einer FFP2-Maske offensichtlich verzögert werde, sodass die üblichen 15 Minuten Wartezeit zwischen Trinkende und valider Atemalkoholmessung nicht mehr ausreichten.

II.      Sachverhalt:

Die Behörden nach dem Führerscheingesetz (§ 35 FSG) sind an rechtskräftige Entscheidungen der Strafbehörden gebunden (vgl etwa VwGH 30.06.1998, Zahl 98/11/0134, 08.08.2002, 2001/11/0210 uva).

Aufgrund dieser Bindungswirkung ist gegenständlich davon auszugehen, dass entsprechend den Ausführungen unter Spruchpunkt 1.) Herr AA am 11.11.2021 um 23.10 Uhr den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen ***** in **** Z, Adresse 2 Höhe Adresse 3, Fahrtrichtung Westen, gelenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Der mittels geeichtem Alkomaten durchgeführte Alkomattest ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,66 mg/l.

III.    Rechtsgrundlagen:

Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen des Führerscheingesetzes, BGBl I Nr 120/1997 idF BGBl I Nr 154/2021 (FSG) zu berücksichtigen:

Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

         1.       die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

         2.       sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

(…)

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

         1.       ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

(…)

Allgemeines

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

         1.       die Lenkberechtigung zu entziehen oder

         2.       die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A1, A2, A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

         1.       um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

         2.       um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Bei besonders berücksichtigungswürdigen Gründen kann von der Entziehung der Klasse AM hinsichtlich der Berechtigung zum Lenken von Motorfahrrädern abgesehen werden. Dies ist auch dann möglich, wenn der Betreffende die Lenkberechtigung für die Klasse AM nur im Wege des § 2 Abs. 3 Z 7 besitzt.

(…)

(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

         1.       wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,

         1a.      wegen einer in § 7 Abs. 3 Z 3 genannten Übertretung,

         2.       wegen einer zweiten in § 7 Abs. 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von vier Jahren oder

         3.       wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer zweiten oder weiteren innerhalb von vier Jahren begangenen Übertretung gemäß § 7 Abs. 3 Z 3 oder einer (auch erstmaligen) Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen; im Fall einer Übertretung gemäß § 7 Abs. 3 Z 3 kann sich die verkehrspsychologische Untersuchung auf die Feststellung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung beschränken. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs. 2 nicht befolgt oder wurde dabei die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung jener Klasse, für die die angeordnete(n) Stufe(n) nicht absolviert wurde(n), bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Eine diesbezügliche Entziehung der Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung der Klassen C(C1), CE(C1E), D(D1) und DE(D1E) nach sich. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen. Die Behörde hat eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb derer das Verkehrscoaching zu absolvieren ist. Wird das Verkehrscoaching nicht innerhalb dieser Frist absolviert, hat die Behörde die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

(…)

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs. 3 Z 14 und 15.

Sonderfälle der Entziehung

§ 26

(…)

(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges

(…)

         4.       erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen,

(…)

IV.     Erwägungen:

Aufgrund der vorliegenden Bindungswirkung ist vom oben dargelegten Sachverhalt auszugehen. Damit steht auch fest, dass gegenständlich eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 1 FSG (hier konkret eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1a StVO) vorliegt.

Daraus resultiert gemäß § 26 Abs 2 Z 4 FSG eine Mindestentziehungsdauer von 4 Monaten. Auch die Anordnung einer Nachschulung ist in der gegenständlichen Fallkonstellation aufgrund des § 24 Abs 3 FSG zwingend anzuordnen.

Die eingebrachte Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.

VII.     Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Piccolroaz

(Richter)