TE OGH 2022/1/25 8Ob124/21z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn, den Hofrat Dr. Stefula und die Hofrätin Mag. Istjan, LL.M., als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. Ing. A* W*, 2. Mag. A* F*, 3. Dr. K* F*, ebendort, 4. R* I*, 5. Dr. T* B*, 6. Dr. B* B*, ebendort, 7. H*, alle vertreten durch Bruckmüller RechtsanwaltsgmbH in Linz, gegen die beklagte Partei DI W* Z*, vertreten durch Eberl, Hubner, Krivanec Ramsauer & Partner (GbR), Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 14.036,99 EUR sA, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 5. August 2021, GZ 53 R 138/21g-27, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Thalgau vom 28. April 2021, GZ 2 C 978/19g-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1]            Die Kläger hatten als künftige Wohnungseigentümer mit einer Projekt GmbH Bauträgerverträge geschlossen, in denen der Vertragserrichter, eine Rechtsanwaltsgesellschaft, zum Treuhänder gemäß § 12 BTVG bestellt wurde. In den Bauträgerverträgen ist festgehalten, dass der Beklagte vom Treuhänder zur Feststellung des Abschlusses des jeweiligen Baufortschritts beigezogen werde.

[2]            Der Beklagte ist Ziviltechniker und übt seine Tätigkeit seit 15 Jahren ausschließlich im Rahmen einer GmbH aus, deren Firma seinen Nachnamen enthält und als deren Geschäftsführer er fungiert. Dem Beklagten war der Inhalt der Bauträgerverträge nicht bekannt. Er wusste nicht, wie die Bezeichnung des Baufortschrittsprüfers darin lautete.

[3]            Der Beklagte vereinbarte mit dem Geschäftsführer der Bauträgergesellschaft mündlich, dass er die Baufortschrittsprüfung für das Projekt übernehmen werde, wobei sowohl dem Bauträger als auch dem davon informierten Treuhänder aufgrund ihrer früheren Zusammenarbeit unzweifelhaft klar war, dass nicht der Beklagte im eigenen Namen, sondern die von ihm vertretene GmbH handeln sollte.

[4]            In der Folge wurde die GmbH aufgrund des Gesprächs mit dem Bauträger als Bauabschnittsprüfer tätig, stellte auf Briefpapier ihrer Firma die jeweiligen Baufortschritte fest und legte auch als GmbH dafür Rechnungen.

[5]            Nachdem die Klagevertreterin im Dezember 2018 beim Treuhänder reklamiert hatte, dass die Baufortschrittsbestätigung nicht durch den im Bauträgervertrag genannten Beklagten, sondern durch die GmbH ausgestellt war, ersuchte die Treuhänderin den Beklagten, die Meldungen „der Ordnung halber als Sachverständiger und nicht als ZT GmbH“ auszustellen, da dies im Bauträgervertrag so angegeben sei. Der Beklagte, der kein gerichtlich beeideter Sachverständiger ist, verstand diese Aufforderung dahin, dass er sein persönliches Ziviltechnikerrundsiegel anstelle des eckigen Firmenstempels der GmbH verwenden möge. Der Beklagte hielt dies für eine reine Formalität und nicht für eine Aufforderung, als natürliche Person statt als Vertreter der GmbH tätig zu werden. Er stellte in der Folge die von der GmbH erteilte Bestätigung für die Bezugsfertigstellung mit dem alten Datum, aber dem Rundsiegel versehen und ohne Nennung der GmbH, neu aus.

[6]            Am 1. 3. 2019 bestätigte der Beklagte ebenfalls nur unter Verwendung seines Rundsiegels und mit seiner Unterschrift die Gesamtfertigstellung, nachdem die Bauträgerin die dringliche Auszahlung des Restbetrags urgiert hatte. Die Klagevertreterin reklamierte im Namen der Kläger zunächst mit Schreiben an den Treuhänder, dass die Anlage nicht fertig sei. Dieser leitete dem Beklagten das Schreiben weiter, der es von der Mailadresse der ZT GmbH aus dahin beantwortete, dass er die reklamierten Mängel für nicht gravierend erachte und die Bestätigung richtig sei. Dessen ungeachtet bestätigte der Treuhänder am 12. 3. 2019 der Vertreterin der Kläger, dass auch aus seiner Sicht von einer Fertigstellung der Außenanlage nicht auszugehen und die Zahlung daher nicht fällig sei.

[7]            Im August 2019 holten die Kläger ein Privatgutachten ein, das zu dem Ergebnis kam, dass die Voraussetzungen für die Gesamtfertigstellung nicht vorlagen. Der Beklagte zog daraufhin mit einem auf Briefpapier der GmbH erstellten Schreiben vom 13. 8. 2019 die Bestätigung der Gesamtfertigstellung zurück.

[8]            Die Kläger begehren aus dem Titel des Schadenersatzes vom Beklagten den Ersatz der anteiligen Kosten des Privatgutachtens und ihrer anwaltlichen Vertretung. Der Beklagte habe diesen Aufwand durch seine unrichtige Baufertigstellungsbestätigung schuldhaft verursacht.

[9]       Der Beklagte wandte unter anderem seine mangelnde Passivlegitimation ein.

[10]           Das Erstgericht wies das Klagebegehren wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten ab. Nicht der Beklagte selbst, sondern die GmbH sei mit der Bauabschnittsprüfung beauftragt worden. Daran ändere auch die Fehlbezeichnung des Prüfers im Bauträgervertrag nichts, weil der Beklagte dort nicht Vertragspartei gewesen sei und den Inhalt gar nicht gekannt habe. Es bestehe keine Vertragskette, aus der sich eine persönliche Haftung des Beklagten gegenüber den Klägern herleiten ließe.

[11]     Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil die Rechtsfrage, ob eine Ziviltechnikergesellschaft als Baufortschrittsprüfer iSd § 13 Abs 2 BTVG beigezogen werden könne, über den Einzelfall hinaus von Bedeutung sei. Gleiches gelte für die Rechtsfragen, welche Bedeutung es habe, wenn der einvernehmlich bestellte Baufortschrittsprüfer im Bauträgervertrag völlig falsch bezeichnet wurde und der Beklagte eine Baufortschrittsmeldung unter Verwendung seines Rundsiegels ohne Hinweis auf die GmbH erstellt habe.

[12]     Die Revision der Kläger wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung strebt die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsstattgebenden Sinn, hilfsweise die Aufhebung an. Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Kläger zurückzuweisen, jedenfalls ihm aber nicht Folge zu geben.

[13]     Die Revision ist zur Klarstellung zulässig und im Umfang des alternativ gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[14]     1. Unter dem Titel der Aktenwidrigkeit bemängelt die Revision die Feststellung, dass der Beklagte über Wunsch des Treuhänders die mit seinem Rundsiegel versehenen, abgeänderten Baufortschrittsbestätigungen „als ZT GmbH“ ausgestellt habe. Diese Feststellung stehe im Widerspruch zum Inhalt der ihr zugrunde liegenden Urkunde.

[15]           Dieser Einwand ist insoweit berechtigt, als es nach der Aktenlage zutrifft, dass die neu ausgestellten Bestätigungen, insbesondere auch jene der Gesamtfertigstellung, nicht auf Geschäftspapier der GmbH erstellt wurden, sondern lediglich das den Namen des Beklagten tragende Ziviltechnikerrundsiegel und seine persönliche Unterschrift aufweisen. Ein Hinweis auf die Firma der GmbH findet sich darauf nicht. Aus dem Zusammenhalt der Entscheidungsgründe geht aber mit noch hinreichender Deutlichkeit hervor, dass sich die als aktenwidrig bekämpfte Feststellung nicht auf das äußere Erscheinungsbild dieser Urkunden beziehen soll, sondern das Erstgericht damit die subjektive Meinung des Beklagten, für die GmbH zu handeln, feststellen wollte.

[16]     Bei diesem Verständnis der bekämpften Feststellung, das – wie sich aus dem Zulassungsausspruch ersehen lässt – auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt hat, liegt keine Aktenwidrigkeit vor.

[17]           2. Die Rechtsrüge beschäftigt sich mit den in der Zulassungsbegründung angesprochenen Rechtsfragen, von denen aber lediglich die zuletzt genannte für die Entscheidung wesentlich ist.

[18]           Nach § 13 Abs 2 BTVG kann der Treuhänder zur Feststellung des Abschlusses des jeweiligen Bauabschnitts einen für den Hochbau zuständigen Ziviltechniker, einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Bauwesen oder eine im Rahmen der Förderung des Vorhabens tätige inländische Gebietskörperschaft beiziehen. Diese haften dem Erwerber unmittelbar; sie gelten nicht als Erfüllungsgehilfen des Treuhänders.

[19]           Ein Ziviltechniker wurde im Sinn dieser Bestimmung „beigezogen“, wenn er im Rahmen seiner Berufsausübung Bestätigungen erteilt, die dazu bestimmt sind, dem Treuhänder als Grundlage für die Feststellung des für die Fälligkeit der Zahlungen nach einem Ratenplan gemäß § 10 BTVG erforderlichen Baufortschritts zu dienen.

[20]           Im vorliegenden Fall wurde zunächst nach übereinstimmenden Erklärungen und Vorstellungen der Beteiligten die vom Beklagten als Geschäftsführer vertretene GmbH vom Bauträger beauftragt, Baufortschrittsbestätigungen zum Gebrauch des Treuhänders auszustellen.

[21]           Erst nachdem die Klagevertreterin im Dezember 2018 beim Treuhänder (unter anderem) bemängelt hatte, dass Baufortschrittsbestätigungen einer GmbH nicht der im Bauträgervertrag getroffenen Vereinbarung entsprachen, wurde der Beklagte unter Hinweis auf den ihm vorher nicht bekannten Bauträgervertrag aufgefordert, die Bestätigungen nicht als GmbH, sondern selbst als „Sachverständiger“ auszustellen. Dieser Aufforderung ist er nachgekommen, wobei er nicht nur bereits abgegebene Bestätigungen rückdatiert neuerlich im eigenen Namen ausgestellt hat, sondern in der Folge auch die (einzige) Bestätigung der Gesamtfertigstellung.

[22]           Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass diese Bestätigungen ebenfalls nur der ursprünglich beauftragten GmbH zuzurechnen seien, weil der Beklagte immer für diese handeln habe wollen, ist bei diesem Sachverhalt nicht aufrecht zu erhalten.

[23]     Das Stellvertretungsrecht ist vom Offenlegungsgrundsatz beherrscht. Im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (RIS-Justiz RS0019516; RS0019427; vgl auch RS0019500). Der als Stellvertreter Handelnde muss seine Stellvertretereigenschaft dem Kontrahenten ausreichend zu erkennen geben und beweisen, dass dem Geschäftspartner gegenüber deutlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass er für einen anderen agiert (RS0088906; RS0019595). Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass jemand nicht im eigenen Namen, sondern im Namen eines anderen als dessen direkter Stellvertreter gehandelt hat, obliegt demjenigen, der daraus Rechte ableitet (RS0019587).

[24]     Ist der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar, kann die Wirkung der direkten Stellvertretung nicht eintreten und der Handelnde haftet persönlich für die Verbindlichkeiten aus dem Geschäft (RS0019540). Ob die Erklärung der GmbH oder dem Geschäftsführer persönlich zuzurechnen ist, richtet sich nach der Vertrauenstheorie, also danach, wie die Erklärung des Geschäftsführers von einem redlichen und verständigen Erklärungsempfänger aufzufassen war. Nach § 18 Abs 2 GmbHG hat der Geschäftsführer für die GmbH in der Weise zu zeichnen, dass er zu der Firma der Gesellschaft seine Unterschrift hinzufügt. Wer als Geschäftsführer einer GmbH als Person ohne Gesellschaftszusatz zeichnet, erweckt im Zweifel den Eindruck, er habe sich persönlich verpflichtet (SZ 53/138; RS0059904). Nur wenn der Vertragspartner keinen Zweifel haben konnte, dass der andere mit dem Willen handelt, die Gesellschaft zu vertreten, bleibt die formale Bezeichnung ohne Relevanz (RS0059724). Im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (RS0019516; RS0059904; 4 Ob 555/87; RS0014561).

[25]           Der Beklagte ist der ausdrücklichen Aufforderung des Treuhänders nachgekommen, die Bestätigungen „nicht als GmbH“ auszustellen. Sowohl der Treuhänder als auch umso mehr die aus dem Bauträgervertrag berechtigten Kläger konnten diesem Verhalten keine andere Bedeutung beimessen, als dass der Beklagte die Bestätigungen nunmehr wie verlangt tatsächlich nicht „als GmbH“, sondern selbst in seiner Eigenschaft als Ziviltechniker erteilt. Der Umstand, dass ursprünglich ein Auftrag an die GmbH erteilt worden war, stand einem späteren einvernehmlichen Wechsel des Auftragnehmers nicht entgegen. Maßgeblich war nicht die subjektive Erklärungsabsicht des Beklagten, vielmehr sind empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger im Einzelfall verstehen musste (RS0053866).

[26]           Bei einer Bestätigung, die auf ausdrückliche Aufforderung „nicht für die GmbH“ und auch ohne Hinweis auf eine GmbH im Text ausgestellt ist, kann für einen Empfänger objektiv nicht der Eindruck entstehen, es handle sich dennoch um eine Bestätigung der GmbH.

[27]           Die Vorinstanzen haben die Passivlegitimation des Beklagten für die klagsgegenständlichen Ansprüche daher zu Unrecht verneint.

[28]     2. Davon ausgehend ist die Rechtssache aber noch nicht spruchreif.

[29]     Die Haftung des Sachverständigen nach § 13 Abs 2 BTVG ist eine gesetzlich determinierte Haftung. Sie bezieht sich auf die Sicherung des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers gegen den Bauträger in der Bauphase. Nach der Ratenplanmethode gemäß § 10 BTVG soll eine Entsprechung zwischen den Zahlungen des Erwerbers und der Erhöhung des Werts der Liegenschaft bzw seines Liegenschaftsanteils durch die inzwischen erbrachten Bauleistungen gewährleistet und durch die Beiziehung eines einschlägig fachkundigen Fortschrittsprüfers zur Unterstützung des Treuhänders gesichert werden (RS0119703; 8 Ob 113/04g). Die Entscheidung, ob eine Bauphase tatsächlich fertiggestellt ist, obliegt nach § 13 BTVG dem Treuhänder, für den die Bestätigung des Ziviltechnikers als fachkundige Beurteilungsgrundlage dient.

[30]           Die Haftung des Prüfers beschränkt sich auf Bezahlung jener Nachteile, die der Erwerber dadurch erleidet, dass ein Bauabschnitt schuldhaft als fertiggestellt und frei von „gravierenden“ Mängeln beurteilt wurde, obwohl dies objektiv nicht der Fall war (vgl Gartner, BTVG § 13 Rz 17 ua; ders Die Bauabschnittsprüfung nach BTVG, bbl 2008, 207 [212]). Der Schaden ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, also zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (vgl RS0030153 ua).

[31]     Im vorliegenden Verfahren ist es unstrittig, dass der Beklagte gegenüber dem Treuhänder die Gesamtfertigstellung des Bauvorhabens verfrüht bestätigt hat, zumal er diese Bestätigung in der Folge widerrufen hat. Die verfrühte Bestätigung hat nach dem Sachverhalt aber nicht zur Feststellung dieses Baufortschritts durch den Treuhänder nach § 13 Abs 1 BTVG und zur Auszahlung der entsprechenden Rate geführt. Der Treuhänder hat sich nämlich gerade nicht auf die Bestätigung des Beklagten verlassen, sondern hat bereits am 12. 3. 2019 der Klagevertreterin bestätigt, dass aus seiner Sicht von einer Fertigstellung der Außenanlage nicht auszugehen und die diesbezügliche Zahlung daher nicht fällig ist.

[32]           Die Kläger behaupten nicht, einen Vermögensschaden infolge einer verfrühten Auszahlung der Baufortschrittsrate erlitten zu haben, sondern begehren die Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung, die vornehmlich gegenüber dem Bauträger erfolgt ist, und die Kosten eines Privatgutachtens, das mehrere Monate nach der bereits ihrem Standpunkt Rechnung tragenden Mitteilung des Treuhänders eingeholt wurde.

[33]           Nach der Aktenlage wurden die Kläger bereits im Jahr 2018 anwaltlich vertreten. Aus ihrem Vorbringen und aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich nicht, welchen Vertretungshandlungen die zum Ersatz begehrten Kosten zuzuordnen sind. Der Beklagte selbst hat erst ab Dezember 2018 als Einzelperson Baufortschrittsbestätigungen ausgestellt, davor war ausschließlich die GmbH tätig. Die verfrühte Bestätigung der Gesamtfertigstellung durch den Beklagten datiert aus März 2019. Welche streitgegenständlichen Vertretungskosten der Beklagte durch diese Bestätigung zurechenbar veranlasst hat, kann daher ohne Präzisierung des Klagsvorbringens und darauf gründende ergänzende Feststellungen noch nicht beurteilt werden.

[34]           Das Gleiche gilt für das auf Ersatz der Gutachtenskosten gerichtete Klagebegehren. Aus dem vorliegenden Sachverhalt kann noch kein schlüssiger Kausalzusammenhang zwischen der unrichtigen Fertigstellungsbestätigung des Beklagten, die aber nicht zur Auszahlung einer Rate geführt hat, und der mehrere Monate später erfolgten Einholung eines Privatgutachtens durch die Kläger nachvollzogen werden. Die Feststellung, ob der für eine Auszahlung der nächsten Rate erforderliche Baufortschritt in der Zwischenzeit seit der letzten Prüfung im März 2019 erreicht wurde, oblag nach § 13 Abs 1 BTVG nicht den Klägern, sondern dem Treuhänder.

[35]           3. Der Revision war daher im Sinne des gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.