TE Lvwg Erkenntnis 2021/11/22 LVwG 30.13-1294/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Dr. Lehofer-Pfiffner über die Beschwerde des Herrn A B, geb. ****, Kplatz, Fberg, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 03.03.2021, GZ: BHHF/622210002543/2021,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet

a b g e w i e s e n.

II. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 16,00 zu leisten.

III. Gemäß § 25a Abs 4 Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

IV. Der belangten Behörde steht die Möglichkeit einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof nicht offen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 03.03.2021 wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: Er habe am 25.01.2021 als Kunde die geschlossenen Räume des Kundenbereichs der Betriebsstätte der C D Tankstelle bzw. des Tankstellenshops in Fberg, Hstraße, betreten und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine äquivalente bzw. einem höheren Standard entsprechende Maske getragen. Dadurch habe er § 8 Abs 2 Z 1 und § 3 Abs 1 COVID-19-Maßnahmengesetz iVm § 5 Abs 6 Z 4 und Abs 5 der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr. 598/2020, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 27/2021, verletzt.

Gemäß § 8 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr. 12/2020, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 23/2021, wurde eine Geldstrafe von € 80,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag und zwei Stunden verhängt.

In der Begründung wurde bezugnehmend auf die Anzeige der Polizeiinspektion Fberg vom 28.01.2021 und das vom Beschwerdeführer mit seinem Einspruch vorgelegte Attest von Dr. E F, datiert mit 21.01.2021, zum Sachverhalt Folgendes ausgeführt: Der Beschwerdeführer habe sich im hinteren Bereich des Tankstellenshops aufgehalten, ohne eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende Schutzvorrichtung zu tragen. Gegenüber den Polizeibeamten habe er angegeben, unter der Maske nur schwer Luft zu bekommen, nicht einzusehen, dass er eine Maske tragen solle und dass er am nächsten Tag zu einem Arzt gehen werde, um sich dies bestätigen zu lassen. Zu dem mit dem Einspruch vorgelegten Attest führte die belangte Behörde aus, dass die Amtshandlung am 25.01.2021 stattgefunden hat, und seine Aussage gegenüber den Polizeibeamten, er werde am nächsten Tag zu einem Arzt gehen, somit den 26.01.2021 betroffen habe. Da das Attest von Dr. E F mit 21.01.2021 datiert ist, sei das Ausstellungsdatum infrage zu stellen. Jedenfalls habe der Beschuldigte bei der Amtshandlung kein Attest vorgewiesen.

In der rechtzeitig erhobenen Beschwerde vom 22.03.2021 führte der Beschwerdeführer aus, dass Dr. E F zum „gesagten Datum“ im Besitz eines ius practicandi gewesen sei. Ein Attest könne laut Verordnung von einem Arzt, der in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigt ist, erstellt werden.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG konnte von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid eine € 500,00 nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

Auf Grundlage des vorliegenden Akteninhaltes ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Am 25.01.2021 um 17:15 Uhr kontrollierten Beamte der Polizeiinspektion Fberg aufgrund mehrerer Beschwerden die Tankstelle in Fberg, Hstraße. Der Beschwerdeführer wurde im hinteren Bereich des Tankstellenshops angetroffen und trug keinen Mund-Nasen-Schutz. Er wurde von den Beamten darauf aufmerksam gemacht, dass das Tragen einer FFP2-Maske bei Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten erforderlich ist. Der Beschwerdeführer zeigte sich nicht einsichtig. Er gab an, unter der Maske nur schwer Luft zu bekommen. Er sehe nicht ein, dass er eine Maske tragen soll. Er legte den Beamten keine ärztliche Bestätigung vor, wonach ihm aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer entsprechenden Maske nicht zumutbar war, sondern gab an, dass er sich am nächsten Tag zu einem Arzt begeben werde, um sich eine Bestätigung ausstellen zu lassen. Die Bezahlung eines Organmandats verweigerte er. Der Beschwerdeführer war seit Bestehen einer Verpflichtung zum Tragen eines Mund-Nasenschutzes bereits mehrmals verwarnt bzw. in Gesprächen seitens der Polizeibeamten auf die notwendige Trageverpflichtung hingewiesen worden.

Aufgrund der Anzeige der PI Fberg vom 28.01.2021 erließ die belangte Behörde die Strafverfügung vom 29.01.2021, gegen die der Beschwerdeführer am 10.02.2021 Einspruch erhob und als Begründung anführte: „beiliegendes Attest“. Das beigelegte, mit 21.01.2021 datierte, Schriftstück lautete wie folgt:

„Attest

Gdorf, am 21.1.2021

Das Tragen einer das Gesichts teils oder ganz bedeckenden Vorrichtung, egal welchen Materials, würde die physische und psychische Verfassung von A B, geb. am ****, schädigen.

Da ich als behandelnde Ärztin ausschließlich dem Patientenwohl verpflichtet bin, ist Hrn. A B das Tragen einer oben genannten Vorrichtung nicht möglich und nicht zumutbar, da andernfalls seine Gesundheit gefährdet wäre.

Dr. E F

Dr. med E F

Ärztin für Allgemeinmedizin

Hausbesuche nach telefonischer Vereinbarung

****“

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen beruhen auf der unbedenklichen schlüssigen Anzeige der PI Fberg vom 28.01.2021. Der Beschwerdeführer hat nicht bestritten, dass er den Tankstellenshop ohne FFP2-Maske oder einer äquivalenten bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske betreten und sich darin aufgehalten hat. Er hat auch den Feststellungen der belangten Behörde im Sachverhalt des Straferkenntnisses betreffend seine Angaben gegenüber den Polizeibeamten nicht widersprochen, weshalb erwiesen ist, dass er ihnen gegenüber angegeben hat, sich am nächsten Tag zu einem Arzt zu begeben und sich eine Bestätigung zu holen.

Der Inhalt des „Attests“ und das dort angeführte Datum ergibt sich aus dem mit dem Einspruch vom 10.02.2021 vorgelegten Schriftstück.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 3 Abs 1 Z 1 COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG, BGBl I Nr. 12/2020, in der tatzeitlich geltenden Fassung BGBl I Nr. 104/2020, kann beim Auftreten von COVID-19 durch Verordnung das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen geregelt werden, wenn dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

Gemäß § 8 Abs 2 Z 1 begeht eine Verwaltungsstrafe und ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 500,00, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer eine Betriebsstätte entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3 festgelegten Voraussetzungen oder an ihn gerichteten Auflagen betritt oder befährt.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr. 27/21, war zur Tatzeit das Betreten eines Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels zum Zweck des Erwerbs von Waren grundsätzlich untersagt. Gemäß Abs 5 Z 11 galt diese Beschränkung nicht für Tankstellen. Allerdings war gemäß § 5 Abs 6 Z 4 das Betreten nur unter der Voraussetzung und Auflage zulässig, dass die Kunden eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine äquivalente bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske tragen.

Gemäß § 15 Abs 5 der tatzeitlich geltenden 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung gilt die Verpflichtung zum Tragen einer entsprechenden Atemschutzmaske nicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 16 Abs 2 ist der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil, oder jeweils einer äquivalenten bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann, durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

Der Beschwerdeführer hat am 25.01.2021 den Tankstellenshop der C D Tankstelle in Fberg, Hstraße, betreten und sich zumindest um 17:15 Uhr in diesem aufgehalten, ohne eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen. Er hat im Zuge der Kontrolle durch Polizeibeamte keinen Nachweis durch eine ärztliche Bestätigung erbracht, dass ihm das Tragen einer entsprechenden Maske aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar ist, sondern hat lediglich angegeben, er werde sich am nächsten Tag bestätigen lassen, dass er aufgrund seiner Atemnot keine Maske tragen könne.

Wäre der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kontrolle am 25.01.2021 bereits im Besitz des von ihm mit seinem Einspruch am 10.02.2021 vorgelegten „Attests“ (datiert mit 21.01.2021) gewesen, so ist davon auszugehen, dass er dieses Schriftstück den Polizeibeamten vorgewiesen hätte oder zumindest bereits im Zuge der Kontrolle eingewendet hätte, dass er bereits im Besitz eines solchen ist. Dies hat er nicht getan. Vielmehr hat er angegeben, sich erst am nächsten Tag eine entsprechende Bestätigung ausstellen zu lassen. Es muss daher bei der Datierung des als „Attest“ bezeichneten Schreibens von Dr. E F ein Schreibfehler/Tippfehler angenommen werden.

Ungeachtet dessen wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 08.10.2021 darauf aufmerksam gemacht, dass aus dem von ihm vorgelegten Attest die konkreten medizinischen Gründe für eine Befreiung nicht nachvollziehbar sind. Er wurde darauf aufmerksam gemacht, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmungen von der Tragepflicht von Masken gemäß § 16 Abs 2 der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden des Betroffenen, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweck der Befreiung, geboten ist. Unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht wurde er aufgefordert, binnen einer Woche die entsprechenden Befunde, die Grundlage für die Ausstellung des Attestes waren, zu übermitteln und bekanntzugeben, welche gesundheitlichen Gründe oder Behinderungen bei ihm vorgelegen sind bzw. welche er gegenüber der attestausstellenden Ärztin angegeben hat, um eine entsprechende Nachvollziehbarkeit zu ermöglichen.

Der Beschwerdeführer hat diese Aufforderung nachweislich am 14.10.2021 übernommen. Bis dato hat der Beschwerdeführer weder Unterlagen vorgelegt, noch sich sonst dazu geäußert.

Der Ausnahmegrund, wonach aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer entsprechenden Maske oder den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zumutbar ist, ist – wie weiter oben dargelegt – durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen. Für die Anwendung dieser Ausnahmebestimmung ist somit eine ernsthafte und fachlich fundierte Begründung im Hinblick auf die konkreten gesundheitlichen Beschwerden des Betroffen, insbesondere auch im Hinblick auf den Zweck der Befreiung, geboten. Dies ergibt sich aus § 55 Ärztegesetz 1998, wonach ärztliche Zeugnisse eine „gewissenhafte ärztliche Untersuchung“ sowie eine „genaue Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen" normiert ist. Diese Regelung gilt auch für ärztliche Gutachten, Bestätigungen oder Bescheinigungen (vgl. Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz 3. Aufl, § 55 FN 2).

Ein ärztliches Gutachten ist eine wissenschaftlich fundierte Schlussfolgerung, die ein Arzt über den Gesundheitszustand oder funktionelle Einschränkungen einer Person oder andere medizinische Umstände erstellt. Die vom Gesetz geforderte gewissenhafte ärztliche Untersuchung soll Gefälligkeitsgutachten verhindern. Ein solches liegt zweifellos bei fehlender medizinischer Indikation oder der ungeprüften Entsprechung des vom Patienten geäußerten Wunsches vor. Es bedarf einer nachvollziehbaren Darstellung im ärztlichen Attest, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken – etwa in welchem Ausmaß konkret das Tragen einer Maske unzumutbar ist (vgl. Landesverwaltungsgericht Steiermark, GZ: LVwG 30.34-462/2021 vom 02.11.2021 u.a.).

Ungeachtet der Frage, ob das mit seinem Einspruch vorgelegte „Attest“ zum Tatzeitpunkt überhaupt schon existiert hat, ist zum gegenständlichen Fall anzumerken, dass es keinerlei individualisierte Angaben zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers enthält, wie etwa eine Krankheitsdiagnose, eine Umschreibung von Symptomen oder eine Medikation. Die Formulierung, dass das Tragen einer das Gesicht teils oder ganz bedeckenden Vorrichtung, egal welchen Materials, die physische und psychische Verfassung des Beschwerdeführers schädigen würde, und das Tragen einer solchen Vorrichtung ihm nicht möglich und nicht zumutbar ist, da andernfalls seine Gesundheit gefährdet wäre, ist völlig allgemein gehalten. Dieses Schriftstück enthält keine nachvollziehbare Darstellung, auf welcher Grundlage die Diagnose erstellt wurde und wie sich die gesundheitlichen Beschwerden im konkreten Fall auswirken. Ausführungen, in welchem Ausmaß das Tragen einer Maske unzumutbar ist, fehlen ebenso.

Der Beschwerdeführer hat trotz Aufforderung im Beschwerdeverfahren keine fachärztlichen Befunde vorgelegt, die von Amtssachverständigen – in Verbindung mit einer ärztlichen Untersuchung – überprüft hätten werden können. Er hat sich auch sonst in keiner Weise zur entsprechenden Aufforderung des Landesverwaltungs-gerichtes Steiermark geäußert.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Kontrolle keine ärztliche Bestätigung darüber vorgewiesen hat, dass ihm aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer FFP2-Maske oder einer äquivalenten bzw. einem höheren Standard entsprechenden Maske nicht zugemutet werden konnte und er gegenüber den Polizeiorganen auch nicht behauptet hat, im Besitz einer solchen Bestätigung zu sein. Weiters hat er im Beschwerdeverfahren trotz Aufforderung keine entsprechenden medizinischen Unterlagen für eine ärztliche Überprüfung übermittelt. Das im Zuge des behördlichen Verfahrens vorgelegte „Attest“ von Dr. E F allein ist nicht ausreichend, um den Ausnahmegrund des § 16 Abs 2 der 3. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung glaubhaft zu machen.

Der Beschwerdeführer hat daher die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver und in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Strafbemessung:

Für die gegenständliche Verwaltungsübertretung sieht § 8 Abs 2 COVID-19-MG eine Geldstrafe von bis zu € 500,00 und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche vor.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Die übertretene Bestimmung zielt darauf ab, Gefahren für die Gesundheit von Menschen abzuwenden und eine weitere Verbreitung von COVID-19 zu verhindern. Durch die Bestimmung soll ein drohender Zusammenbruch der medizinischen Versorgung oder ähnlich gelagerten Notsituationen verhindert werden.

Es ist daher im gegenständlichen Fall nicht von einer nur geringen Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes auszugehen, weshalb es an den Voraussetzungen für die Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG bzw. die Erteilung einer Ermahnung nach § 45 Abs 1 letzter Satz VStG mangelt.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs-strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Als Verschuldensform ist von Fahrlässigkeit auszugehen.

Die belangte Behörde hat zu Recht als erschwerend nichts und als mildernd die Unbescholtenheit gewertet. Weiters ging die Behörde von zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen aus.

Bei Berücksichtigung sämtlicher Strafbemessungskriterien erscheint die von der belangten Behörde verhängte Strafe, die im unteren Bereich des Strafrahmens liegt, als tat- und schuldangemessen, weshalb sie zu bestätigen war. Entsprechend der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Verhängung einer Geldstrafe auch dann gerechtfertigt, wenn der Beschuldigte über ein geringes oder sogar über keinerlei Einkommen verfügt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Kosten:

Gemäß § 52 Abs 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Gemäß § 52
Abs 2 VwGVG ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,00, zu bemessen.

Revision:

Gemäß Artikel 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Gemäß § 25a Abs 4 VwGG ist eine Revision wegen Verletzung in Rechten (Art. 133 Abs 6 Z 1 B-VG) nicht zulässig, wenn in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu € 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu € 400,00 verhängt wurde.

Nachdem die Voraussetzungen des § 25a Abs 4 VwGG hier vorliegen, kann der/die Beschwerdeführer/in gegen diese Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark keine Revision erheben.

Der belangten Behörde steht eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht offen, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.