TE Vwgh Erkenntnis 2022/2/7 Ro 2020/17/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer und die Hofrätin Mag. Dr. Zehetner sowie den Hofrat Dr. Terlitza als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision des H I in V, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 17. Jänner 2020, LVwG-2018/46/2301-6, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Innsbruck), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Mit Straferkenntnis vom 11. September 2018 erkannte die belangte Behörde den Revisionswerber als unbeschränkt haftenden Gesellschafter der I OG der fünffachen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 dritter Fall Glücksspielgesetz - GSpG schuldig, weil die I OG mit fünf näher bezeichneten Glücksspielgeräten verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Sie verhängte über ihn fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 5.000,-- (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) und schrieb ihm einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor.

2        Der Revisionswerber erhob dagegen Beschwerde.

3        Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht (LVwG) der Beschwerde hinsichtlich einer Übertretung Folge, behob das Straferkenntnis samt Kostenspruch in diesem Umfang und stellte das (diesbezügliche) Verwaltungsstrafverfahren ein (Spruchpunkt 1.). Im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab (Spruchpunkt 2.) und schrieb dem Revisionswerber diesbezüglich einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vor (Spruchpunkt 3.). Weiters sprach das LVwG aus, dass eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

4        Dagegen richtet sich die vorliegende Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

5        Mit Beschluss vom 27. April 2020, Ra 2020/17/0013, hat der Verwaltungsgerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 AEUV im Zusammenhang mit dem - auch im vorliegenden Revisionsfall anzuwendenden - § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG stehende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

6        In der Folge hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 5. Oktober 2020 das Revisionsverfahren bis zur Vorabentscheidung durch den EuGH in der Rechtssache C-231/20 über die mit Vorlageentscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 2020, EU 2020/0002 (Ra 2020/17/0013), vorgelegten Fragen ausgesetzt.

7        Der EuGH hat aufgrund des genannten Vorlagebeschlusses mit Urteil vom 14. Oktober 2021, MT, C-231/20, über die ihm vorgelegten Fragen entschieden.

8        Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9        Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

10       Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt. Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 15.2.2021, Ro 2019/17/0002, mwN).

11       Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht seine Zulässigkeitsentscheidung damit begründet, dass zur Frage, ob das Unionsrecht im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 12. September 2019, Maksimovic u.a., C-64/18 u.a., einer Regelung wie § 52 Abs. 2 GSpG entgegensteht, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.

12       Auch die Revision bezieht sich auf das Urteil des EuGH Maksimovic u.a. und bringt in diesem Zusammenhang vor, das angefochtene Erkenntnis stehe dazu im Widerspruch. Mit diesem Vorbringen wird aber im Hinblick auf das mittlerweile ergangene Urteil des EuGH vom 14. Oktober 2021, MT, C-231/20, keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung (mehr) aufgezeigt. In diesem Urteil hat der EuGH ausgesprochen, dass die Rechtsgrundlagen für die Verhängung von Geldstrafen gemäß § 52 Abs. 2 dritter Strafsatz GSpG, für die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen wegen Übertretungen des § 52 GSpG gemäß § 16 VStG und für die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 VStG grundsätzlich mit dem Unionsrecht (insbesondere Art. 56 AEUV und Art. 49 Abs. 3 GRC) vereinbar sind (vgl. dazu näher VwGH 10.12.2021, Ra 2020/17/0013). Dass im Revisionsfall davon abweichend Umstände vorgelegen wären, die zu einer anderen Beurteilung führen müssten, wird in der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.

13       Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision weiters vor, seine Beschwerde gegen das Straferkenntnis sei „offenbar“ am 17. Oktober 2018 bei der belangten Behörde eingelangt. Die 15-monatige Entscheidungsfrist nach § 43 Abs. 1 VwGVG sei demnach bei der am 21. Jänner 2020 erfolgten Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an ihn bereits abgelaufen gewesen.

14       Sind seit dem Einlangen einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde des Beschuldigten gegen ein Straferkenntnis bei der Behörde 15 Monate vergangen, tritt es gemäß § 43 Abs. 1 VwGVG von Gesetzes wegen außer Kraft; das Verfahren ist einzustellen.

15       Aus den vorgelegten verwaltungsgerichtlichen Akten ergibt sich, dass die Beschwerde erst am 22. Oktober 2018 bei der belangten Behörde eingelangt ist. Im Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Erkenntnisses an den rechtsfreundlichen Vertreter des Revisionswerbers war daher entgegen dem Revisionsvorbringen die Frist des § 43 Abs. 1 VwGVG noch nicht abgelaufen. Damit liegt aber auch in diesem Zusammenhang keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.

16       Die Revision macht zu ihrer Zulässigkeit weiters geltend, im Revisionsfall sei die weitere Gesellschafterin der I OG, C. J., wirksam zur strafrechtlich Verantwortlichen für die „Einhaltung des GSpG“ bestellt worden. Der Revisionswerber hätte daher nicht bestraft werden dürfen.

17       Der Revisionswerber hat in seiner Beschwerde erstmals vorgebracht, er sei nicht das strafrechtlich verantwortliche Organ der I OG, sondern (seine Ehefrau) I. J., und hat eine diesbezügliche Bestellungsurkunde vorgelegt.

18       Das LVwG hat es als erwiesen angenommen, dass die weitere Gesellschafterin der I OG, C. J. am 18. September 2017 zwar diese Bestellungsurkunde unterzeichnet habe, die sie als „Verantwortliche Beauftragte nach § 9 VStG“ u.a. für das GSpG ausgewiesen habe. Sie habe dies aber nur als „Strohmann“ getan, weil sie keine „Anordnungsbefugnis“ gehabt habe, welche aber gemäß § 9 Abs. 4 VStG Voraussetzung für eine wirksame Bestellung gewesen wäre.

19       Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist nach § 9 Abs. 1 VStG, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

20       Gemäß § 9 Abs. 2 erster Satz VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden (letzter Satz).

21       Daraus ergibt sich, dass bei den verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG zwischen jenen Personen, die zur Vertretung nach außen berufen sind, und anderen Personen zu unterscheiden ist.

22       Nach der Rechtsprechung ist ein verantwortliches Vertretungsorgan (§ 9 Abs. 1 VStG) ex lege umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen (also „überlappend“) strafrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt, sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfanges) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (§ 9 Abs. 6 VStG; vgl. VwGH 23.3.2016, Ra 2016/02/0002, mwN).

23       Ein gegen das außenvertretungsbefugte Organ eingeleitetes Strafverfahren ist daher nach erfolgreicher Geltendmachung der Bestellung einer anderen Person zum verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Es ist ausschließlich der verantwortliche Beauftragte zu verfolgen (vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, VStG² § 9 Rz 16 mwN).

24       Nach den Feststellungen des LVwG war die Ehefrau des Revisionswerbers C. J. auch unbeschränkt haftende Gesellschafterin der I OG und trug als solche schon nach § 9 Abs. 1 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die I OG, und zwar (bis zur wirksamen Bestellung als verantwortliche Beauftragte iSd § 9 Abs. 2 VStG) ebenso wie den Revisionswerber. Anders als bei der Bestellung eines nicht dem Kreis der zur Vertretung nach außen Berufenen angehörenden verantwortlichen Beauftragten für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche eines Unternehmens im Sinn des § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG bzw. des § 9 Abs. 3 VStG wurde der C. J. durch die Bestellungsurkunde keine sie bis dahin nicht treffende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung übertragen; vielmehr wurde die bis dahin den Revisionswerber und sie treffende Verantwortung für die in dieser Urkunde genannten Bereiche nunmehr ausschließlich der C. J. zugeordnet. Angesichts der Gesellschaftereigenschaft der C. J. ist davon auszugehen, dass der C. J. auch eine entsprechende Anordnungsbefugnis iSd § 9 Abs. 4 VStG zukam, selbst wenn sie diese - folgt man den Feststellungen des LVwG zum Verhalten der beiden Gesellschafter - nicht oder nicht hinreichend wahrgenommen haben sollte.

25       Hätte das LVwG durch die Aussage, C. J. habe nur als „Strohmann“ fungiert, zum Ausdruck bringen wollen, dass die Bestellung der C. J. zur verantwortlichen Beauftragten samt deren Einverständnis nur ein Scheingeschäft iSd § 916 ABGB gewesen sei, so hätte sie dies entsprechend begründen müssen. Eine solche Begründung, wonach die Zustimmungserklärung der C. J. mit Einverständnis des Revisionswerbers nur zum Schein abgegeben worden wäre, enthält das angefochtene Erkenntnis nicht.

26       Die Revision wendet sich auch gegen die weitere vom LVwG ins Treffen geführte Begründung, wonach selbst bei einer wirksamen Bestellung der C. J. der Revisionswerber strafrechtlich verantwortlich geblieben wäre, weil er von den eingeschalteten Geräten im Keller gewusst habe und die Tat somit vorsätzlich nicht verhindert habe. Sie rügt, dass ein solcher Vorwurf im Spruch des Straferkenntnisses zum Ausdruck hätte kommen müssen. Auch mit diesem Vorbringen zeigt die Revision eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf.

27       Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG sowie Personen im Sinne des § 9 Abs. 3 VStG bleiben gemäß § 9 Abs. 6 VStG trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten - unbeschadet der Fälle des § 7 VStG - strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

28       Die Anwendung des § 9 Abs. 6 VStG setzt die rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sowie die vorsätzliche Nichtverhinderung der Tat voraus. Diese für die strafrechtliche Haftung nach der genannten Bestimmung erforderlichen Tatbestandselemente müssen bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses zum Ausdruck kommen. Diese wesentlichen Tatbestandselemente sind auch solche, die Gegenstand einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung zu sein haben (vgl. VwGH 22.5.2012, 2010/04/0146, mwN).

29       Im Revisionsfall finden sich diese Tatbestandselemente weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im Spruch des durch das angefochtene Erkenntnis insofern unverändert bestätigten Straferkenntnisses, sodass auch die vom LVwG offenbar als Alternativbegründung angeführte Feststellung, der Revisionswerber habe von den Glücksspielgeräten gewusst und die Tat vorsätzlich nicht verhindert, nichts an der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses zu ändern vermag.

30       Indem das LVwG in Verkennung der Rechtslage von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Revisionswerbers ausgegangen ist, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

31       Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 7. Februar 2022