TE OGH 2022/1/25 10ObS82/21p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, den Hofrat Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin Dr. Faber, sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei DI S*, vertreten durch Schmidberger-Kassmannhuber-Schwager Rechtsanwalts-Partnerschaft in Steyr, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Dr. Haymo Modelhart, Dr. Elisabeth Humer-Rieger und Mag. Katrin Riesenhuber, Rechtsanwälte in Linz, wegen Familienzeitbonus, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. März 2021, GZ 11 Rs 31/20p-24, mit dem das Urteil des Landesgerichts Steyr als Arbeits- und Sozialgericht vom 25. März 2020, GZ 30 Cgs 227/19a-8, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 25. März 2020, GZ 30 Cgs 227/19a-10, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Familienzeitbonus anlässlich der Geburt des Kindes M* am 4. September 2019 für den Zeitraum von 9. September 2019 bis 9. Oktober 2019 im Ausmaß von 700,60 EUR zu gewähren.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 560,95 EUR (darin enthalten 93,49 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 609,67 EUR (darin enthalten 101,61 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 418,78 EUR (darin enthalten 69,80 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]            Der Kläger und seine Ehegattin sind die Eltern der am 4. 9. 2019 geborenen M*. Nach der Entlassung der Mutter und des Kindes aus dem Krankenhaus am 9. 9. 2019 lebte die ganze Familie zusammen in einer Wohnung an der Familienwohnadresse. Die Ehegattin des Klägers wurde von 12. 9. 2019 bis 15. 9. 2019 mit Verdacht auf Bluthochdruckkrise stationär im Krankenhaus aufgenommen. Da sie die – gesunde – Tochter stillte, wurde diese mit ihrer Mutter ins Krankenhaus aufgenommen. Dort pflegte der Kläger das Kind im Ausmaß von deutlich mehr als vier Stunden täglich; er übernachtete auch während der ersten und dritten Nacht im Krankenhaus. In der zweiten Nacht war ihm das nicht möglich, weil kein Bett für ihn zur Verfügung stand. Die Mitarbeiter des Krankenhauses kümmerten sich nicht um die Tochter, da dies der Kläger übernahm. Die Mutter musste überwiegend liegen und konnte das Kind mit Ausnahme des teilweisen Stillens nicht versorgen. Darüber hinaus pumpte sie Milch ab, die der Vater der Tochter mit dem Fläschchen verabreichte. Die Mutter pflegte und betreute das Kind während des Krankenhausaufenthalts weniger als vier Stunden täglich.

[2]            Mit dem angefochtenen Bescheid vom 11. 11. 2019 wies die Beklagte den Antrag des Klägers auf Familienzeitbonus für den Zeitraum von 9. 9. 2019 bis 9. 10. 2019 aus Anlass der Geburt der Tochter M* mit der Begründung ab, während des stationären Krankenhausaufenthalts der Ehegattin des Klägers habe kein gemeinsamer Haushalt iSd FamZeitbG bestanden.

[3]       Dagegen richtet sich die auf Gewährung des Familienzeitbonus gerichtete Klage.

[4]            Die Beklagte bestritt das Klagebegehren. Während des Krankenhausaufenthalts der Ehegattin des Klägers seien kein gemeinsamer Haushalt und keine Familienzeit des Klägers vorgelegen.

[5]            Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.

[6]            Das Berufungsgericht ließ die Revision nicht zu, weil sich seine Entscheidung an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientiere.

[7]            Rechtlich erörterte es, während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind nach der Geburt werde die Pflege und Betreuung des Kindes durch Leistungen der Krankenanstalt abgedeckt. Trotz der Feststellung, dass sich die Krankenhausmitarbeiter nicht um das Kind gekümmert hätten, sei davon auszugehen, dass sie in der zweiten Nacht die Pflege des Kindes übernommen hätten. Darüber hinaus sei die Mutter durch Leistungen der Krankenanstalt versorgt worden, sodass keine Haushaltsleistungen angefallen seien, mit denen der Kläger seine Partnerin unterstützen hätte können. Während des stationären Aufenthalts von Mutter und Kind sei daher kein gemeinsamer Haushalt iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG vorgelegen. Die Voraussetzungen des § 2 Abs 3a FamZeitbG seien nicht erfüllt, weil der Krankenhausaufenthalt des Kindes nicht medizinisch indiziert gewesen sei.

[8]            Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, mit der er die Abänderung und Klagestattgebung anstrebt.

[9]            Er vertritt zusammengefasst, der vom Gesetzgeber intendierte Zweck der Familienzeit sei im vorliegenden Fall erfüllt.

[10]           Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

[11]           Die Revision des Klägers ist zulässig, weil die Vorinstanzen von der Entscheidung 10 ObS 147/19v abgewichen sind.

1. Zum Familienzeitbonus

[12]           Mit der Einführung des Familienzeitbonus verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, Väter zu ermutigen, sich unmittelbar nach der Geburt intensiv der Familie zu widmen und dazu ihre Erwerbstätigkeit zu unterbrechen; der Familienzeitbonus sollte als finanzielle Unterstützung von erwerbstätigen Vätern dienen, die sich für eine bestimmte Zeit ausschließlich der Familie widmen (Vorblatt und WFA ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 4 f). Nach dem Willen des Gesetzgebers trägt die Schaffung des Familienzeitbonus dem Umstand Rechnung, dass die Familiengründungszeit wichtig ist, damit das Neugeborene rasch eine sehr enge emotionale Bindung (auch) zum Vater aufbaut und dieser seine unter den Auswirkungen der gerade erfolgten Geburt stehende Partnerin bei der Pflege und Betreuung des Säuglings, bei Behördenwegen, bei Haushaltsarbeiten etc bestmöglich unterstützen kann, um den Zusammenhalt der Familie von Anfang an zu stärken (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 1).

2. Zum Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts

[13]           2.1. Gemäß § 2 Abs 1 Z 3 FamZeitbG setzt der Anspruch auf Familienbonus unter anderem voraus, dass der Vater, das Kind und der andere Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben. Dieser liegt gemäß § 2 Abs 3 FamZeitbG vor, wenn alle drei Personen in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an der selben Wohnadresse leben und alle drei an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind.

[14]           2.2. Der Oberste Gerichtshof hat das Vorliegen einer „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ – als Teil der Definition des gemeinsamen Haushalts gemäß § 2 Abs 3 FamZeitbG – bereits für Fälle bejaht, in denen eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft tatsächlich aufgenommen wird und dies in der Absicht geschieht, sie auf Dauer zu führen (10 ObS 50/19d SSV-NF 33/68; 10 ObS 147/19v). Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 2), in denen von einem auf Dauer angelegten Zusammenleben die Rede ist (10 ObS 50/19d SSV-NF 33/68).

[15]           2.3. Darüber hinaus wird nach dem – gemäß § 12 Abs 3 FamZeitbG auf Geburten nach dem 31. 12. 2018 anzuwendenden – § 2 Abs 3a FamZeitbG bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes bei persönlicher Pflege und Betreuung des Kindes durch den Vater und den anderen Elternteil im Mindestausmaß von jeweils durchschnittlich vier Stunden täglich ausnahmsweise ein gemeinsamer Haushalt iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG angenommen. Ein solcher Krankenhausaufenthalt steht dem Vorliegen einer Familienzeit gemäß § 2 Abs 4 FamZeitbG nicht entgegen (§ 2 Abs 3a FamZeitbG). Die Annahme eines gemeinsamen Haushalts setzt in einem solchen Fall auch die vorherige tatsächliche Aufnahme der Wohngemeinschaft mit dem Kind an der Familienwohnadresse (durch Entlassung des Kindes aus dem Geburtskrankenhaus) nicht voraus (vgl 10 ObS 134/21k).

[16]           Soweit in einer Reihe von Entscheidungen der gemeinsame Haushalt während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind nach der Geburt verneint wurde (vgl RS0132377), war der zeitliche Anwendungsbereich des § 2 Abs 3a FamZeitbG noch nicht eröffnet (vgl 10 ObS 109/18d SSV-NF 32/67, DRdA 2019/41, 437 [Salcher]; 10 ObS 101/19d SSV-NF 33/48; 10 ObS 115/19p; 10 ObS 147/19v; 10 ObS 113/19v; 10 ObS 148/19s; 10 ObS 177/19f; 10 ObS 69/20z; anders nur der Zurückweisungsbeschluss im konkreten Einzelfall zu 10 ObS 29/20t).

[17]           2.4. Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass zu Beginn des Antragszeitraums – 9. 9. 2019 – ein gemeinsamer Haushalt zwischen dem Kläger, seiner Ehefrau und dem Kind bestand, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ihre Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an dieser Wohnadresse nicht auf Dauer ausgerichtet war (vgl 10 ObS 50/19d SSV-NF 33/68; 10 ObS 147/19v). Die hauptwohnsitzliche Meldung an der Familienwohnadresse war im Verfahren nicht strittig.

[18]           Entscheidend ist hier die Beurteilung, ob der gemeinsame Haushalt während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind vom 2. 9. 2019 bis 15. 9. 2019 weiter bestand oder wegfiel.

[19]           2.5. Der Oberste Gerichtshof nahm bereits in der Entscheidung 10 ObS 147/19v zu den Auswirkungen des Krankenhausaufenthalts der Mutter auf das Weiterbestehen eines gemeinsamen Haushalts iSd FamZeitbG Stellung. In dieser Entscheidung wurde ausgeführt, dass während eines zeitlich begrenzten stationären Aufenthalts zwar die tatsächliche Wohngemeinschaft der Eltern an der Familienwohnadresse aufgehoben ist, aber das für die Annahme einer „dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft“ wesentliche Element der Absicht, diese auf Dauer zu führen, nicht wegfällt. Ebenso wenig ist das gemeinsame Wirtschaften beendet, ändert doch ein vorübergehender Krankenhausaufenthalt nichts an der Notwendigkeit der Aufrechterhaltung eines auf drei Personen ausgelegten Haushalts (10 ObS 147/19v).

[20]           Im Fall eines unvorhersehbaren, medizinisch erforderlichen Krankenhausaufenthalts des „anderen Elternteils“ während der Familienzeit des Vaters liegt daher weiterhin ein gemeinsamer Haushalt iSd § 2 Abs 1 Z 3, Abs 3 FamZeitbG vor (RS0133015 = 10 ObS 147/19v).

[21]           2.6. Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Der Umstand, dass sich die Ehefrau des Klägers an insgesamt zwei Tagen des Antragszeitraums nicht an der Familienwohnadresse aufhielt (am Aufnahme- und Entlassungstag fehlt es schon an der Abwesenheit von der gemeinsamen Wohnung), sondern in stationärer Spitalsbehandlung befand, ändert daher nichts am Bestehen der dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an der Familienwohnadresse iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG.

[22]           2.7. Im vorliegenden Fall ist im Weiteren zu beurteilen, ob der Umstand, dass das Kind gemeinsam mit seiner Mutter ins Krankenhaus aufgenommen wurde, den gemeinsamen Haushalt für die Dauer seiner Abwesenheit zum Erlöschen brachte.

[23]           2.8. Dazu ist zunächst klarzustellen, dass § 2 Abs 3a FamZeitbG hier nicht anzuwenden ist.

[24]           Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut nur auf medizinisch indizierte Krankenhausaufenthalte des Kindes anzuwenden, setzt also voraus, dass ein Grund für den Krankenhausaufenthalt in der Person des Kindes vorliegt.

[25]           § 2 Abs 3a FamZeitbG trägt dem Umstand Rechnung, dass die Versorgung eines erkrankten Kindes während eines Krankenhausaufenthalts zwar typischerweise von der Krankenanstalt übernommen wird (vgl RS0132377), der Zweck der Familienzeit aber dennoch erreicht werden kann, wenn die Eltern ihr Kind im Krankenhaus persönlich pflegen.

[26]           2.9. Da im vorliegenden Fall keine medizinische Indikation für den Krankenhausaufenthalt des Kindes bestand, sondern das Kind aufgenommen wurde, um das Stillen zu ermöglichen, kommt die Sonderregel des § 2 Abs 3a FamZeitbG nicht zur Anwendung. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Ehegattin des Klägers das Kind während des Krankenhausaufenthalts im Mindestmaß von durchschnittlich vier Stunden täglich pflegte und betreute.

[27]           Das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts ist vielmehr nach der generellen Regel des § 2 Abs 3 FamZeitbG zu prüfen.

[28]           2.10. Dabei kommen auch hinsichtlich des Kindes die bereits oben ausgeführten Erwägungen zum Tragen.

[29]           Auch mit dem Kind bestand ein gemeinsamer Haushalt an der Familienwohnadresse. Die durch die Erkrankung der Mutter und das nachvollziehbare Bestreben, das Stillen möglichst zu unterstützen, begründete zeitliche begrenzte Abwesenheit von der gemeinsamen Wohnung beendete die auf Dauer angelegte Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft, die auch von einem Willenselement der Eltern getragen ist, nicht. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Kläger das räumliche und persönliche Naheverhältnis der Familienmitglieder durch seine ausgedehnte Anwesenheit im Krankenhaus innerhalb der Möglichkeiten des Spitalsbetriebs aufrecht erhielt.

[30]           2.11. Der Krankenhausaufenthalt der Ehegattin des Klägers und des Kindes vom 12. 9. 2019 bis zum 15. 9. 2019 führte daher nicht zu einem Wegfall der dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft zwischen dem Vater, dem Kind und dem anderen Elternteil an der Familienwohnadresse. Da alle drei Personen an dieser Adresse unstrittig auch hauptwohnsitzlich gemeldet waren, liegt während des Antragszeitraums durchgehend ein gemeinsamer Haushalt iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG vor.

3. Zum Vorliegen von Familienzeit

[31]           3.1. Der Anspruch auf Familienzeitbonus setzt neben dem gemeinsamen Haushalt beider Elternteile und des Kindes voraus, dass sich der Vater im gesamten Anspruchszeitraum in Familienzeit iSd § 2 Abs 4 FamZeitbG befindet (§ 2 Abs 1 Z 3 FamZeitbG).

[32]           3.2. Als „Familienzeit“ iSd § 2 Abs 4 FamZeitbG versteht man den Zeitraum zwischen 28 und 31 Tagen, in dem sich ein Vater aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt seines Kindes ausschließlich seiner Familie widmet und dazu die Erwerbstätigkeit unterbricht, keine andere Erwerbstätigkeit ausübt und keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sowie keine Entgeltfortzahlung aufgrund von oder Leistungen bei Krankheit erhält.

[33]           3.3. Die Definition der Familienzeit stellt ausschließlich auf die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch den Vater (bzw den beziehenden Elternteil), die von ihm bezogenen Leistungen sowie darauf ab, dass er sich im relevanten Zeitraum ausschließlich der Familie widmet. Ob auch der andere Elternteil (die Mutter) Betreuungsleistungen erbringt, ist für das Vorliegen von Familienzeit iSd § 2 Abs 4 FamZeitbG irrelevant (10 ObS 147/19v). Die Erbringung von Betreuungsleistungen durch die Mutter ist nur nach dem – hier nicht anzuwendenden – § 2 Abs 3a FamZeitbG, sohin für die Prüfung des Vorliegens des gemeinsamen Haushalts trotz eines medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalts des Kindes zu prüfen.

[34]           3.4. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für das Vorliegen von Familienzeit des Klägers auch während des Krankenhausaufenthalts des Kindes erfüllt. Der Kläger trug – aufgrund der Abwesenheit der Mutter – nicht nur die alleinige Verantwortung für die Führung des Haushalts an der Familienwohnadresse, sondern betreute das Kind auch im Spital, sodass sich das Krankenhauspersonal nach den Feststellungen „nicht um die Tochter des Klägers kümmerte“. Ob – wie das Berufungsgericht mutmaßt – vom Krankenhauspersonal allenfalls während einer Nacht Betreuungsleistungen für das Kind erbracht wurden, ist nicht entscheidend. Für das Vorliegen von Familienzeit kommt es nicht darauf an, dass der Vater oder die Mutter jede einzelne Pflegeverrichtung persönlich durchführen, sondern darauf, dass der Vater seine Erwerbstätigkeit unterbricht und sich seiner Familie widmet. Diese Voraussetzungen hat der Kläger im vorliegenden Fall auch während des Krankenhausaufenthalts seiner Ehegattin und des Kindes erfüllt.

[35]     Das Klagebegehren erweist sich daher als berechtigt, sodass der außerordentlichen Revision Folge zu geben ist.

[36]     4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm Abs 2 ASGG. Beim Familienzeitbonus handelt es sich um eine wiederkehrende Leistung iSd § 77 Abs 2 ASGG (10 ObS 16/21g = RS0085788 [T3]), sodass die Bemessungsgrundlage 3.600 EUR beträgt. Die Urkundenvorlage vom 9. 12. 2019 diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, weil die Vorlage bereits mit der Klage erfolgen hätte können. Auch der Normenkontrollantrag des Klägers gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG, dessen Behandlung vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 24. 2. 2021, AZ G 201/2020, abgelehnt wurde, diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Der Kläger hat die darauf entfallenden Kosten daher selbst zu tragen.