TE OGH 2021/12/22 3Ob181/21w

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. U*, vertreten durch Dr. Martin Wuelz, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Dipl.-Ing. M*, vertreten durch Dr. Walter Lenfeld, Dr. Wilfried Leys, Rechtsanwälte in Landeck, wegen restlicher 23.942,12 EUR sA und Räumung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 23. April 2021, GZ 3 R 32/21h-17, womit das Urteil des Bezirksgerichts Hall in Tirol vom 30. November 2020, GZ 5 C 177/20d-11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird; dies mit der Maßgabe, dass es in seinem Punkt II. 3. b) richtig zu lauten hat, dass die beklagte Partei einen Betrag von 23.942,12 EUR sA zu zahlen hat.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.856,32 EUR (hierin enthalten 642,72 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]       Die Streitteile haben im Jahr 1994 die Ehe geschlossen. Mit Kaufvertrag vom 5. Juli 2006 erwarb die Klägerin eine Liegenschaft, auf der die Parteien in der Folge ein Wohnhaus errichteten. In dessen Erdgeschoß befindet sich ein Vorraum, von dem aus man über eine Stiege in das Kellergeschoß und in das Obergeschoß gelangt. Im Erdgeschoß gibt es noch zwei Räume und ein WC, die vom Vorraum und vom Stiegenhaus durch eine Holzschiebetür abgetrennt sind.

[2]       Am 28. Juni 2009 schlossen die Parteien per 1. Juli 2009 einen unbefristeten Mietvertrag über die beiden im Erdgeschoß des Hauses gelegenen Räume und das WC sowie einen Lagerraum im Keller und ein Carport. Vereinbart wurde, dass der Mietgegenstand vom Beklagten ausschließlich zu Bürozwecken – konkret als Architekturbüro – genutzt werden darf. Die übrigen Teile des Hauses dienten den Parteien und ihren beiden Kindern als gemeinsame Wohnung.

[3]       Zwischen den Streitteilen ist seit dem Jahr 2017 beim Erstgericht ein Scheidungsverfahren anhängig. In einem anderen Verfahren vor dem Erstgericht schlossen sie am 13. November 2017 einen Vergleich, in dem der Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung geregelt wurde. Die Klägerin zog daraufhin am 11. Dezember 2017 aus. Seither wird das Haus vom Beklagten und den Kindern allein bewohnt.

[4]       Bis einschließlich Mai 2017 sowie in den Monaten Jänner und Februar 2018 zahlte der Beklagte den vereinbarten Mietzins von 626,35 EUR monatlich sowie die anteiligen Betriebskosten von monatlich 23,47 EUR auf das Konto der Klägerin. Mit Ausnahme dieser beiden Monate hat er die Mietzins- und Betriebskostenzahlungen seit Juni 2017 nicht mehr an die Klägerin geleistet, sondern auf ein eigenes Konto überwiesen, auf das die Klägerin keinen Zugriff hat.

[5]       Seit ihrem Auszug zahlt die Klägerin nur noch die Grundsteuer und die Kosten der Hausversicherung; weiters leistet sie Rückzahlungen für ein Darlehen. Sämtliche darüber hinausgehenden Betriebs- und sonstigen laufenden Kosten für das Haus (und damit auch für die Büroräumlichkeiten) werden seither vom Beklagten allein getragen. Im Zeitraum 11. Dezember 2017 bis 22. Mai 2020 hat er insgesamt 40.017,09 EUR an Strom-, Heiz-, Telefon- und Rauchfangkehrerkosten, Darlehensrückzahlungen und Kosten für Handwerker gezahlt.

[6]       Mit Schreiben vom 15. April 2020 wurde der Beklagte vom Klagevertreter aufgefordert, den rückständigen Mietzins samt Zinsen binnen vier Wochen zu zahlen, widrigenfalls gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen werde.

„Die klagsgegenständlichen Räume wurden ausschließlich vom Beklagten als Architekturbüro für betriebliche Zwecke genutzt.“

[7]       Die Klägerin begehrte nach Klageausdehnung, gestützt auf § 1118 ABGB, die Zahlung der rückständigen Mietzinse für die Monate Juni bis Dezember 2017 und März 2018 bis September 2020 in Höhe von insgesamt 24.693,16 EUR sA sowie die geräumte Übergabe des Bestandobjekts.

[8]       Der Beklagte wendete die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs ein, weil ein Vorrang des nachehelichen Aufteilungsverfahrens bestehe. Nicht nur die Liegenschaft selbst falle in die Aufteilungsmasse, sondern auch die der Klägerin daraus zufließenden Mieteinnahmen. Abgesehen davon sei eine Räumungsklage während aufrechter Ehe aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nicht zulässig. Überdies sei die Klägerin ihren Pflichten als Vermieterin wiederholt nicht nachgekommen, indem sie seit ihrem Auszug keinerlei Betriebskostenzahlungen für die Liegenschaft mehr leiste. Aus diesem Grund stehe dem Beklagten zumindest eine erhebliche Mietzinsminderung für den Zeitraum seit Dezember 2017 zu. Die Klage sei auch rechtsmissbräuchlich erfolgt.

[9]       Das Erstgericht wies mit in sein Urteil aufgenommenem Beschluss (Spruchpunkt I.) die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück und sprach in Spruchpunkt II. aus, dass die Klageforderung mit 23.942,12 EUR zu Recht bestehe (Punkt 1.), während die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe (Punkt 2.). Es verpflichtete den Beklagten daher zur geräumten Übergabe des Bestandobjekts und zur Zahlung von „23.965,59“ [richtig: 23.942,12] EUR sA (Punkt 3.), während es das Zahlungsmehrbegehren von 751,04 EUR sA – von der Klägerin unbekämpft – abwies (Punkt 4.).

[10]     Die Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs sei schon deshalb unberechtigt, weil ein Aufteilungsverfahren vor Rechtskraft der Ehescheidung gar nicht anhängig gemacht werden könne. Die Klägerin habe die ausständigen Mietzinse unter Setzung einer angemessenen Frist vorprozessual eingemahnt und in der Klage die Auflösungserklärung gemäß § 1118 ABGB abgegeben. Es bestehe daher ein qualifizierter Mietzinsrückstand, den der Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bezahlt habe. Die Überlassung der Büroräumlichkeiten an den Beklagten resultiere nicht aus der ehelichen Beistandspflicht, sondern beruhe auf einem privatrechtlichen Vertrag, weshalb die Klägerin auch berechtigt sei, diesen Vertrag gemäß § 1118 ABGB aufzulösen. Der behauptete Rechtsmissbrauch liege ebenfalls nicht vor.

[11]     Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge, hob das Ersturteil in seinem Spruchpunkt II. mit Ausnahme seines in Rechtskraft erwachsenen Punktes 4. auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung im Umfang der Punkte 1. bis 3. auf.

[12]           Für die vom Beklagten bekämpfte Feststellung, wonach er allein das Bestandobjekt zu betrieblichen Zwecken genutzt habe, fehle jegliche Beweiswürdigung, sodass das Ersturteil an einem Begründungsmangel leide. Schon aus diesem Grund sei das angefochtene Urteil aufzuheben. Dazu komme, dass die getroffenen Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreichten. Zunächst sei festzuhalten, dass Spruchpunkt I. vom Beklagten nur eventualiter für den Fall der Erfolglosigkeit seiner Berufung gegen die Entscheidung in der Hauptsache bekämpft worden sei. Da der Berufung jedoch im Sinn einer Aufhebung Folge zu geben sei, könne auf den Rekurs gegen die Verwerfung der Prozesseinrede nicht mehr eingegangen werden, weshalb Spruchpunkt I. unbekämpft in Rechtskraft erwachsen sei. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hinzuweisen, dass der streitige Rechtsweg ohnehin zulässig sei, weil während aufrechter Ehe ein Aufteilungsverfahren nicht geltend gemacht werden könne, weshalb auch dann nur das streitige Verfahren verbleibe, wenn die Ehepartner ihre Ansprüche auf eine Regelung stützten, die beispielsweise eine Vorausvereinbarung nach § 97 EheG darstelle. Der Beklagte habe eingewendet, dass die Bestandräumlichkeiten nicht klar von der Ehewohnung abgegrenzt werden könnten und daher Teil der Ehewohnung seien, weshalb sie insgesamt der Aufteilung unterlägen. Nach der Rechtsprechung verliere ein Haus die Qualifikation als Ehewohnung dann nicht, wenn keine eindeutige Abgrenzung möglich sei und es zum Teil auch dem Unternehmen eines Ehegatten diene; in diesem Fall unterliege das Haus insgesamt der Aufteilung. Hier sei daher zu prüfen, ob die vom Beklagten gemieteten Räumlichkeiten eindeutig von der Ehewohnung abgrenzbar seien oder nicht. Nur in ersterem Fall könne die Klägerin mit ihrer auf § 1118 ABGB gestützten Klage durchdringen. Sollten die Räumlichkeiten hingegen einen Teil der Ehewohnung darstellen, wäre das Klagebegehren zurückzuweisen, weil der Beklagte während aufrechter Ehe nicht nach § 1118 ABGB aus der Ehewohnung gewiesen werden könne, sondern darüber im Rahmen des späteren Aufteilungsverfahrens abzusprechen wäre. Die bisherigen Feststellungen ließen noch keine abschließende Beurteilung zu, ob die gemieteten Räumlichkeiten Teil der Ehewohnung oder aber von dieser eindeutig abgegrenzt seien. Das erstinstanzliche Urteil sei daher auch aus diesem Grund aufzuheben.

[13]     Das Berufungsgericht ließ den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, „ob die oben angeführten Darlegungen auch dann gelten, wenn sich sowohl die Ehewohnung als auch einem Unternehmen gewidmete Sachen auf Liegenschaftsbesitz befinden, der im Eigentum nur eines Ehegatten steht“, und die von ihm zitierten Entscheidungen nicht in streitigen Verfahren, sondern im Rahmen von Aufteilungsverfahren ergangen seien.

[14]     Der Rekurs der Klägerin ist aufgrund einer vom Obersten Gerichtshof aufzugreifenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zulässig und berechtigt.

[15]     1. Die Rekurswerberin zeigt zutreffend auf, dass die Begründung des Berufungsgerichts in sich widersprüchlich ist: Die von ihm als erforderlich angesehenen zusätzlichen Feststellungen zur Frage, ob das Bestandobjekt von der Ehewohnung eindeutig abgegrenzt ist, könnten nämlich nur im Rahmen der Prüfung der Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs von Belang sein; diesbezüglich geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass Spruchpunkt I. des Ersturteils bereits in Rechtskraft erwachsen sei und es hob die erstgerichtliche Entscheidung auch nur in ihrem Spruchpunkt II. – also gerade nicht auch im Umfang der Verwerfung der Prozesseinrede – auf.

[16]     2. Vorweg ist allerdings klarzustellen, dass ungeachtet des verfehlten Rechtsmittelantrags des Beklagten kein Zweifel daran bestehen kann, dass er mit seinem Rechtsmittel sowohl die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs als auch die Stattgebung des Klagebegehrens bekämpfen wollte. Es ist daher zu überprüfen, ob das Erstgericht die Prozesseinrede zu Recht verworfen hat:

[17]           2.1. Der vom Berufungsgericht, der Argumentation des Beklagten folgend, hervorgehobene Grundsatz des Vorrangs des Aufteilungsverfahrens (vgl dazu RS0111605) kann hier schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil sowohl bei Einbringung der Klage als auch bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Ehe der Streitteile noch gar nicht geschieden war. Der Aufteilungsanspruch entsteht aber erst durch die Rechtskraft der die Ehe auflösenden Entscheidung (vgl RS0057359 [T2]).

[18]           2.2. Dazu kommt, dass auch Ansprüche auf Zuhaltung zulässigerweise geschlossener Vereinbarungen über eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse im streitigen Verfahren geltend zu machen sind (vgl 1 Ob 577/87 mwN; 4 Ob 546/90). Dies muss auch für den vorliegenden Mietvertrag gelten, aufgrund dessen die davon erfassten Bereiche der gewerblichen Nutzung durch den Beklagten dienen sollten.

[19]           2.3. Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass eine Räumungsklage während aufrechter Ehe aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nicht zulässig sei (vgl RS0047223), genügt der Hinweis, dass die Klägerin dem Beklagten die dem Betrieb des Architekturbüros dienenden Teile des Hauses gerade nicht in Erfüllung ihrer ehelichen Beistandspflicht überlassen hat, sondern aufgrund eines – auch zwischen Ehegatten zulässigen – Bestandvertrags. Aus diesem Grund kann aber die eheliche Beistandspflicht einer auf § 1118 ABGB gestützten Klage auf Aufhebung des Vertrags nicht entgegenstehen.

[20]           2.4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das Erstgericht die Einrede der Unzulässigkeit des (gemeint: streitigen) Rechtswegs zutreffend verworfen hat.

[21]           3. Daraus folgt weiters, dass es auf die Feststellung, wonach die vom Mietvertrag umfassten Räume im Erdgeschoß des Hauses ausschließlich vom Beklagten genutzt wurden, nicht ankommt. Deshalb fehlt auch dem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angenommenen Begründungsmangel die Relevanz. Eine Aufhebung des erstgerichtlichen Urteils zum Zweck, eine Beweiswürdigung für diese Feststellung nachzutragen, ist daher entbehrlich. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht vermissten Feststellungen zur Frage, ob die vermieteten Räumlichkeiten von der Ehewohnung eindeutig abgegrenzt sind.

[22]           4. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat das Erstgericht einen Mietzinsminderungsanspruch zu Recht verneint. Ein solcher setzt nach § 1096 Abs 1 Satz 2 ABGB nämlich voraus, dass die Bestandsache bei der Übergabe oder während der Bestandzeit eine gänzliche oder teilweise, beim Vertragsabschluss nicht berücksichtigte Unbrauchbarkeit aufweist (vgl RS0020799). Der Beklagte will seinen Mietzinsminderungsanspruch allerdings bloß daraus ableiten, dass die Klägerin ab ihrem Auszug aus dem Haus keine weiteren Betriebskosten bzw laufenden Kosten für das Haus (und damit anteilig auch für das Bestandobjekt) mehr bezahlt hat. Dass das Bestandobjekt dadurch allein nicht unbrauchbar iSd § 1096 ABGB wurde, ist evident und bedarf daher keiner weiteren Begründung. Im Übrigen hat das Erstgericht bei der Entscheidung über das Zahlungsbegehren ohnehin berücksichtigt, dass die Betriebskosten für das gesamte Haus zur Gänze vom Beklagten beglichen wurden, weshalb es ihn nicht auch zur Zahlung des auf das Bestandobjekt entfallenden Anteils an die Klägerin verpflichtete.

[23]           5. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Einbringung der Klage eindeutig rechtsmissbräuchlich erfolgt wäre: daran könnten selbst die vom Beklagten (in der Berufung) vermissten Feststellungen nichts ändern.

[24]           6. Im Verfahren wurde nicht erörtert, ob das Mietverhältnis dem MRG (ganz oder teilweise) unterliegt; in Betracht kommt hier nämlich der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 5 MRG. Dies schadet aber im Ergebnis nicht:

[25]     6.1. Wird ein Rechtsstreit wegen Zahlung eines Mietzinsrückstands und Räumung geführt, ist – im Anwendungsbereich des MRG – gemäß dessen § 33 Abs 3 iVm Abs 2 über den strittigen Mietzinsrückstand grundsätzlich zwingend ein die Nachzahlung des ausstehenden Betrags ermöglichendes Teilurteil zu fällen (vgl RS0111942); Gleiches gilt, wenn zwar – wie hier – die Höhe des Mietzinsrückstands nicht strittig ist, der Mieter aber behauptet, er sei nach § 1096 ABGB von der Mietzinszahlung ganz oder teilweise befreit (vgl 2 Ob 149/06k = RS0111942 [T5]).

[26]     6.2. Die Unterlassung der Fällung eines Teilurteils stellt einen Verfahrensmangel dar, der gerügt werden muss (3 Ob 142/19g mwN). Da der Beklagte in seiner Berufung eine solche Rüge unterlassen hat, wäre daher ein allfälliger Verstoß des Erstgerichts gegen § 33 Abs 3 MRG nicht mehr aufzugreifen.

[27]     7. Da die Feststellungen des Erstgerichts für die Klagestattgebung ausreichen, kann in Stattgebung des Rekurses vom Obersten Gerichtshof sofort mit Urteil in der Sache selbst erkannt werden (§ 519 Abs 2 Satz 3 ZPO). Dabei ist ein offensichtlicher Schreibfehler des Erstgerichts in Punkt II. 3. b) des Ersturteils zu berichtigen; nach Abzug des in Punkt 4. abgewiesenen Mehrbegehrens von 751,04 EUR ergibt sich nämlich ein der Klägerin zuzusprechender Betrag von bloß 23.942,12 EUR (wie in Punkt II. 1. als zu Recht bestehend erklärt).

[28]     8. Aufgrund der Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens neu zu fassen. Diese sowie die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf gesonderte Honorierung ihrer gleichzeitig mit der Berufungsbeantwortung erstatteten Rekursbeantwortung, weil der Rekurs des Beklagten gegen Spruchpunkt I. des Ersturteils nur als falsch bezeichneter Teil der Berufung zu behandeln war (vgl 9 ObA 273/90 = RS0036695 [T2]).