TE Vwgh Erkenntnis 1996/9/3 93/08/0267

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des Dr. W in K, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. Oktober 1993, Zl. SV(SanR)-1099/4-1993-Ho/Ha, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei:

Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Gruberstraße 77, 4021 Linz), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 15. März 1993 verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse den Beschwerdeführer (einen praktischen Arzt) als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG für den in der angeschlossenen Beitragsrechnung angeführten Versicherten Dr. S. für die dort genannten Zeiträume allgemeine Beiträge in der Höhe von S 38.709,60 zu entrichten. Nach der Begründung sei anläßlich einer Beitragsprüfung festgestellt worden, daß für den Versicherten Dr. S. den Beitragsgrundlagen ein zu niedriges Entgelt zugeordnet worden sei.

Der Beschwerdeführer erhob Einspruch, wobei er im wesentlichen vorbrachte, mit seinem Dienstnehmer Dr. S. neben dem Dienstverhältnis auch noch mündlich einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben. Dr. S. sei praktischer Arzt und berechtigt, in seiner Freizeit den Beschwerdeführer oder auch einen beliebigen anderen Arzt zu vertreten. Die dafür erhaltene Vergütung dürfe nicht den Beitragsgrundlagen aus dem laufenden Dienstverhältnis zugerechnet werden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Einspruch keine Folge gegeben und der Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse bestätigt. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, daß der Beschwerdeführer mit Dr. S. einen schriftlichen Dienstvertrag abgeschlossen habe, wonach dieser als ärztlicher Ordinationsassistent in seine Dienste trete. Dr. S. übe seine Tätigkeit als angestellter Arzt dabei in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG aus und sei aufgrund des ihm daraus gebührenden Entgeltes vollversichert. Der Beschwerdeführer bekämpfe jedoch die von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vertretene Ansicht, es resultierten auch die von Dr. S. aufgrund eines angeblich mündlich abgeschlossenen Werkvertrages erbrachten Leistungen als Vertreter des Beschwerdeführers aus einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 leg. cit., sodaß deshalb die für diese Vertretungen erzielten Zahlungen der Beitragsgrundlage aus der Tätigkeit als angestellter Arzt zuzuschlagen und der Beitragspflicht zu unterwerfen seien.

In einem Schriftsatz vom 9. Juni 1993 habe der Beschwerdeführer dargelegt, daß Dr. S. neben seiner Beschäftigung als angestellter Arzt auch freiberuflich als niedergelassener Arzt (in A) tätig sei. Als solcher führe er unabhängig auf der Basis eines Werkvertrages auch Vertretungen durch. Bisher habe er den Beschwerdeführer während dessen Urlaubes bzw. bei sonstiger Abwesenheit vertreten. Derartige Vertretungen im Rahmen eines Werkvertrages seien in der Ärzteschaft durchaus üblich. Dr. S. habe die Vertretungen des Beschwerdeführers nur außerhalb seiner Dienstzeit durchgeführt. Dabei sei zuzugestehen, daß ein Vertretungsfall, sei es durch Krankheit oder andere unvorhergesehene Ereignisse, an und für sich jederzeit anfallen könne. Dr. S. übernehme jedoch nur dann eine Vertretung, wenn dies außerhalb seiner Tätigkeit als angestellter Arzt möglich sei und zu keiner Kollision mit seinem Dienstverhältnis führe. Es lägen daher zwei voneinander unabhängige Rechtsverhältnisse, die objektiv trennbar seien, vor. Der Vertragswille, der dem Werkvertrag zugrundeliege, sei eindeutig auf die Trennung der beiden Rechtsverhältnisse gerichtet. Eine inhaltliche oder zeitliche Verschränkung der beiden Tätgkeiten und somit die mangelnde objektive Trennbarkeit derselben stehe der Beachtlichkeit des Parteiwillens in keiner Weise entgegen.

Dr. S. habe dazu in einer Stellungnahme vom 30. Juni 1993 im wesentlichen ausgeführt, daß er den Beschwerdeführer nur außerhalb seiner Dienstzeit, somit in seiner Eigenschaft als niedergelassener Arzt, vertreten habe. Im Rahmen seines Dienstverhältnisses mit dem Beschwerdeführer habe er folgende Dienstzeiten einzuhalten: Montag, Mittwoch, Donnerstag und Freitag von 08.30 Uhr bis 11.30 Uhr, Montag und Mittwoch auch von 18.00 Uhr bis 20.00 Uhr. Was die Urlaubsregelung anbelange, so habe er immer dann, wenn der Beschwerdeführer in Urlaub bzw. Krankenstand oder auf Fortbildung gewesen sei, auch seinen Urlaub konsumiert bzw. bei darüber hinausgehenden Abwesenheiten seines Dienstgebers Dienstfreistellung oder Zeitausgleich gehabt. Die Vertretung des Beschwerdeführers habe er somit nur in seiner Freizeit und nicht als Dienstnehmer durchgeführt.

Nach Wiedergabe des schriftlichen Dienstvertrages ging die belangte Behörde in weiterer Folge ihrer Begründung davon aus, daß dieser Vertrag dem wahren Sachverhalt entspreche. Neben dem schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag werde allerdings das Vorliegen eines mündlich abgeschlossenen Werkvertrages bezüglich der Vertretung des Beschwerdeführers durch Dr. S außerhalb von dessen Dienstzeit behauptet. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes könne zwischen zwei Vertragspartnern sowohl ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis als auch ein sozialversicherungsfreier Werkvertrag nebeneinander bestehen (Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/08/0077). Für die Bejahung einer rechtswirksamen Trennung solcher Rechtsverhältnisse komme es jedoch entscheidend auf den Parteiwillen, die objektive Trennbarkeit und Überlegungen unter dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien an. Wende man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so wäre wesentlich, daß die "andere Tätigkeit" von Dr. S. außerhalb seiner Dienstzeit und weisungsfrei ausgeübt werde. Dabei müsse jedoch auf Punkt 6. des Dienstvertrages verwiesen werden, wonach der Angestellte in allen Angelegenheiten der ärztlichen und hilfsärztlichen Tätigkeit in den Ordinationen des Dienstgebers sowie bei einer allfälligen Vertretung des Dienstgebers als Gemeindearzt den Weisungen des Dienstgebers unterworfen sei. Die Vertretung des Dienstgebers als Gemeindearzt dürfe der Dienstnehmer überhaupt nur auf besondere Weisung des Dienstgebers ausüben. Damit sei klargestellt, daß der Dienstnehmer, wenn er in Vertretung des Dienstgebers in dessen Ordination tätig werde, den Weisungen des Dienstgebers unterworfen sei. Damit sei auch erwiesen, daß die Vertretungstätigkeit nicht im Rahmen eines Werkvertrages, sondern im Rahmen eines bzw. des Dienstvertrages ausgeübt werde.

Dafür spreche auch Punkt 8. des Dienstvertrages, wonach dem Dienstnehmer nur gestattet sei, eine Nebentätigkeit als praktischer Arzt in seiner Ordination in A auszuüben, wobei diese Tätigkeit vier Stunden pro Woche nicht übersteigen dürfe. Außerdem gehe aus Punkt 12. hervor, daß der Dienstnehmer nur die Vorsorgeuntersuchungen (und damit keine anderen Tätigkeiten) auf eigene Rechnung und Verantwortlichkeit durchführen dürfe. Im Vertrag sei überdies nur der gesetzliche Urlaub vereinbart und nicht mehr, sodaß der Dienstnehmer auch keine Möglichkeit habe, den Dienstgeber darüber hinaus in der Freizeit zu vertreten. In diesem Zusammenhang müsse betont werden, daß Vertretungen nicht nur bei Abwesenheit des Dienstgebers anfallen könnten. Es sei nämlich durchaus möglich, daß der Dienstgeber bei einem Notfall nicht anwesend sei und der Dienstnehmer gleichzeitig einen weiteren Notfall behandeln müsse, den er als Arzt nicht ablehnen könne. Es sei daher davon auszugehen, daß das abgeschlossene Dienstverhältnis automatisch eine Vertretung inkludiere. Die im Dienstvertrag durchgeführte Behandlung von Patienten werde auch in der Vertretung fortgesetzt. Die dabei einmal vom Dienstgeber gegebene Weisung müsse sowohl während der Ordinationszeiten (Dienstzeiten) als auch bei notwendig gewordenen Vertretungen gelten. Auch der Umstand, daß die Bezahlung nicht direkt an Dr. S., sondern über den Beschwerdeführer an diesen erfolge, spreche für ein einheitliches Dienstverhältnis. Nach Auffassung der belangten Behörde sei eine exakte Trennung zwischen der Tätigkeit im Dienstvertrag und der Vertretung des Dienstgebers nach Werkvertrag nicht möglich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Auch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, für Pflichtversicherte Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 (Z. 1). Nach § 49 Abs. 1 leg. cit. sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Nach § 49 Abs. 2 ASVG sind Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in dem die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist unbestritten, daß Dr. S. seine Tätigkeit als angestellter Arzt (ärztlicher Ordinationsassistent) aufgrund eines mit dem Beschwerdeführer schriftlich abgeschlossenen Dienstvertrages in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ausübt. Strittig ist lediglich, ob die von Dr. S. aufgrund eines angeblich mündlich abgeschlossenen Werkvertrages erbrachten ärztlichen Leistungen als Vertreter des Beschwerdeführers mangels objektiver Trennbarkeit dieser Leistungen von den aufgrund des Dienstvertrages erbrachten Leistungen der Beitragsgrundlage aus der Tätigkeit als angestellter Arzt zuzurechnen sind.

Der schriftlich abgeschlossene Dienstvertrag weist dabei - soweit für den Beschwerdefall von Bedeutung - folgenden Inhalt auf:

"1. Anstellung

Herr Dr. med. S. ... tritt mit 1. Juli 1990 in die Dienste des praktischen Arztes Dr. med. (Beschwerdeführer)...

Das Dienstverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Als Ort der Dienstleistung werden die Standorte der Ordinationen des Dienstgebers vereinbart.

2. Dienstverwendung und Einteilung

Der Dienstnehmer wird als ärztlicher Ordinationsassistent aufgenommen. Insbesondere hat der Dienstnehmer auch die schulärztliche sowie die Mutterberatungs- und Drogenberatungstätigkeit durchzuführen. Die in den Ordinationen des Dienstgebers erfolgenden Voruntersuchungen hat der Dienstnehmer nach Weisung des Dienstgebers vorzunehmen. ...

Dem Dienstgeber bleibt es vorbehalten, dem Angestellten auch eine andere Dienstverwendung in diesen oder in anderen Ordinationen vorübergehend oder dauernd zuzuweisen. ...

3. Arbeitszeit

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 30 Stunden.

Die Einteilung der täglichen Arbeitszeit sowie deren vorübergehende oder dauernde Abänderung obliegt dem Dienstgeber, von gesetzlichen Einschränkungen abgesehen.

4. Überstunden

Der Dienstnehmer verpflichtet sich im erlaubten Ausmaße Überstunden zu leisten. Darüberhinaus verpflichtet sich der Angestellte die ihm vom Dienstgeber übertragenen Sonn- und Feiertagsdienste zu verrichten. ...

6. Allgemeine Pflichten des Angestellten

... Der Angestellte ist in allen Angelegenheiten der ärztlichen und hilfsärztlichen Tätigkeit in den Ordinationen des Dienstgebers, sowie bei einer allfälligen Vertretung des Dienstgebers als Gemeindearzt den Weisungen des Dienstgebers unterworfen. Die Vertretung des Dienstgebers als Gemeindearzt darf der Dienstnehmer nur auf besondere Weisung des Dienstgebers ausüben. ...

8. Nebenbeschäftigung

Dem Angestellten ist es ausdrücklich gestattet, eine Nebentätigkeit als praktischer Arzt in seiner Ordination in A, ..., auszuüben. Diese Tätigkeit darf 4 Stunden pro Woche nicht übersteigen. ...

12. Vorsorgeuntersuchungen

Es wird vereinbart, daß der Dienstnehmer Vorsorgeuntersuchungen in Apparate- und Ordinationsgemeinschaft mit dem Dienstgeber in Eigenverantwortung durchführt.

Diese Tätigkeit hat der Dienstnehmer außerhalb der Ordinationszeiten des Dienstgebers in den Ordinationsräumen des Dienstgebers auf eigene Rechnung und Verantwortlichkeit durchzuführen. ..."

Für die objektive Trennbarkeit der Rechtsverhältnisse wird von der Beschwerde ins Treffen geführt, daß Dr. S. die Vertretung des Beschwerdeführers nur in seiner Freizeit "eigenverantwortlich" durchgeführt und dafür einen eigenen "Werklohn" erhalten habe. Ferner seien die Zeiten, in denen Dr. S. den Beschwerdeführer vertreten habe, jeweils ordnungsgemäß der Ärztekammer für Oberösterreich gemeldet worden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem von der belangten Behörde zitierten Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/08/0077, unter ausführlichem Hinweis auf arbeitsrechtliche Judikatur und Literatur unter anderem die Auffassung vertreten, daß das Nebeneinanderbestehen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses (als Lagerhalter) und eines freien Dienstverhältnisses bzw. eines Werkvertragsverhältnisses (als Autovertreter) nicht ausgeschlossen ist. Für die Bejahung einer rechtswirksamen Trennung solcher Rechtsverhältnisse kommt es allerdings entscheidend auf den Parteiwillen, die objektive Trennbarkeit und Überlegungen unter dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien an.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, daß Dr. S. sowohl aufgrund des schriftlich abgeschlossenen Dienstvertrages als auch aufgrund des behaupteten mündlich abgeschlossenen Werkvertrages ärztliche Leistungen in der Ordination des Beschwerdeführers erbringt. Inwieweit dabei die im Rahmen des Werkvertrages erbrachten ärztlichen Leistungen in einer für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag bedeutsamen Hinsicht unterschiedlich geregelt worden wären, insbesondere betreffend die Individualisierung und Konkretisierung der Leistung (vgl. zur Abgrenzung des Werkvertrages vom Dienstvertrag im allgemeinen das Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. 10.140/A, mwN), ist nicht ersichtlich.

Vom Beschwerdeführer wird in diesem Zusammenhang vorgebracht, daß die in Ausübung der Vertretung des Beschwerdeführers erbrachten ärztlichen Leistungen "eigenverantwortlich" erfolgten. Die "eigenverantwortliche" (also in fachlicher Hinsicht weisungsfreie) Ausführung der eigentlichen medizinischen Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes allerdings mit der Ausübung dieser Tätigkeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 1151 ABGB und damit in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG durchaus vereinbar (vgl. das Erkenntnis vom 31. Mai 1994,

Zlen. 93/08/0162 bis 0165, mit weiteren Judikatur- und Literaturhinweisen).

Daß die Zeiten, in denen der Beschwerdeführer von Dr. S. vertreten worden ist, jeweils ordnungsgemäß der Ärztekammer für Oberösterreich gemeldet worden sind, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, ist in diesem Zusammenhang ebenfalls kein unterscheidungskräftiges Abgrenzungskriterium.

Dies gilt auch für das Vorbringen in der Beschwerde, daß Dr. S. im Rahmen seiner Vertretungstätigkeit für den Beschwerdeführer einen entsprechenden Werklohn erhalten habe. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt nämlich der Unterscheidung zwischen nach Zeitabschnitten bemessenen Entgelten und solchen Entgelten, die nach anderen Kriterien bemessen werden, für die Frage der Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag keine maßgebende Bedeutung zu (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 17. Dezember 1991, Zl. 91/08/0057).

Gegen die selbständige Ausübung der ärztlichen Tätigkeit als Vertreter des Beschwerdeführers aufgrund eines eigenen Werkvertrages spricht auch - worauf die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend verwiesen hat -, das umfassende Weisungsrecht des Beschwerdeführers hinsichtlich der (d.h. allgemein) in seinen Ordinationen ausgeübten ärztlichen Tätigkeiten nach Punkt 6. des Dienstvertrages, ferner das dem Dienstgeber eingeräumte Gestaltungsrecht, die Dauer der Arbeitszeit betreffend (Pkt. 3.), und der Umstand, daß Dr. S. eine Nebentätigkeit nur als praktischer Arzt in seiner Ordination in A höchstens vier Stunden pro Woche ausüben darf (vgl. Punkt 8.).

Aufgrund dieses Vertrages ist somit der Dienstnehmer gehalten, dem Beschwerdeführer weitgehend nach dessen Ermessen innerhalb des arbeitzeitlich Zulässigen nahezu beliebig für dessen Ordinationen zur Verfügung zu stehen. Von diesem Vertrag sind (Pkt. 6.) alle ärztlichen und hilfsärztlichen Tätigkeiten in den Ordinationen des Beschwerdeführers erfaßt, worunter auch die Vertretungstätigkeit zu verstehen ist. Gerade die zusätzliche Erwähnung der allfälligen Vertretung des Beschwerdeführers "als Gemeindearzt" (d.h. in einer Tätigkeit, in der er selbst im Auftrag eines Dritten tätig wird) zeigt, daß die Vertragsparteien (umsomehr) auch alle anderen Vertretungstätigkeiten in diesen Vertrag einbezogen wissen wollten. Auch die Beschränkung der eigenen Ordination des Dr. S. auf vier Stunden wöchentlich zeigt, daß es den Vertragsparteien auf eine umfassende Verfügbarkeit über Dr. S. durch den Beschwerdeführer ankam.

Damit erfüllte aber Dr. S. - ungeachtet, welche Bezeichnung beide Parteien dieser Vertretungstätigkeit mündlich gegeben haben sollten - durch die Verrichtung der Vertretungstätigkeit jedenfalls auch seine Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag. Das daraus resultierende Entgelt erhielt er daher aufgrund des Dienstverhältnisses iS des § 49 Abs. 1 ASVG.

Die belangte Behörde handelte daher nicht rechtswidrig, wenn sie aufgrund der inhaltlichen Verschränkung der beiden ärztlichen Tätigkeiten von Dr. S. in der Ordination des Beschwerdeführers von einer mangelnden objektiven Trennbarkeit dieser Tätigkeiten ausgegangen ist und die dabei erzielten Zahlungen als Beitragsgrundlage aus der Tätigkeit als angestellter Arzt gewertet hat.

Aufgrund dieser Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.