RS Vwgh 2022/1/25 Ro 2018/04/0017

Die Möglichkeit, Teile der Leistung an Subunternehmer weiterzugeben, ist vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Vorgaben zu sehen, wonach Unternehmern grundsätzlich das Recht zukommt, für einen Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmer in Anspruch zu nehmen (vgl. zur früheren Rechtslage Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG sowie EuGH 4.5.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn. 47, mwN; bzw. nunmehr Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU sowie EuGH 3.6.2021, C-210/20, Rad Service ua., Rn. 30, mwN; vgl. weiters EuGH 27.11.2019, C-402/18, Tedeschi, Rn. 38; 26.9.2019, C-63/18, Vitali, Rn. 45 sowie 14.7.2016, C-406/14, Wroclaw, Rn. 35). Der EuGH hat aber anerkannt, dass das Recht auf Inanspruchnahme von Kapazitäten Dritter bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände eingeschränkt werden kann, etwa wenn die Arbeiten auf Grund ihrer Besonderheiten eine bestimmte Kapazität erfordern, die durch die Zusammenfassung mehrerer kleinerer Kapazitäten nicht erreicht werden kann (vgl. EuGH C-387/14, Rn. 48 f). Eine derartige Vorgabe muss aber mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein. Zudem stellt dieser Fall eine Ausnahme dar (vgl. EuGH 2.6.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn. 28, mwN). Der EuGH hat etwa zum Ausdruck gebracht, dass das (als legitim anerkannte) Ziel der korrekten Ausführung der Arbeiten gewisse Beschränkungen des Einsatzes von Subunternehmern rechtfertigen kann (vgl. EuGH 5.4.2017, C-298/15, Borta, Rn. 53 ff). Weiters hat der EuGH anerkannt, dass es in Anbetracht der Eigenart eines Auftrages und der damit verfolgten Ziele Kapazitäten geben kann, die sich nicht für eine Übertragung auf den Bieter eignen, weshalb ein Berufen auf diese Kapazitäten nur dann erfolgen kann, wenn der Subunternehmer unmittelbar und persönlich an der Ausführung des Auftrags beteiligt ist und nicht nur Beratungs- und Schulungsleistungen zur Verfügung stellt (siehe EuGH 7.4.2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, Rn. 49). Daraus ergibt sich, dass das Unionsrecht dem Auftraggeber in gewissem Rahmen - nämlich bei Vorliegen besonderer Umstände - die Möglichkeit einräumt, Beschränkungen hinsichtlich der Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer vorzusehen. Auch § 83 Abs. 1 BVergG 2006 stand für sich genommen einer über das Verbot der Weitergabe des gesamten Auftrages hinausgehenden Beschränkung in einer Ausschreibung nicht entgegen (vgl. vielmehr die in § 83 Abs. 4 BVergG 2006 vorgesehene Möglichkeit in Zusammenhang mit bestimmten kritischen Aufgaben).