TE Vwgh Erkenntnis 1996/9/12 94/15/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Wetzel und Dr. Steiner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Hajicek, über die Beschwerden des Dr. N, Rechtsanwalt in G, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der C-Gesellschaft m.b.H. in G, gegen die Bescheide (Berufungsentscheidungen) der Finanzlandesdirektion für Steiermark (Berufungssenat) vom 10. Februar 1994,

Zlen. B 128-10/93, betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer für das Jahr 1987, und B 248-10/92, betreffend Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer für das Jahr 1986 und Gewerbesteuer für das Jahr 1987, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Gegen die im Anschluß an eine abgabenbehördliche Prüfung in wiederaufgenommenen Verfahren gegenüber der C-Gesellschaft m.b.H. (in der Folge: GmbH), die in G das Gastgewerbe (Cafe, Bar) betrieben hatte und über deren Vermögen am 29. November 1991 das Konkursverfahren eröffnet worden war, erlassenen Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuerbescheide für die Jahre 1986 und 1987 erhob die durch den Beschwerdeführer vertretene GmbH mit der Begründung Berufung, ihre Tätigkeit sei mangels Gewinnerzielungsabsicht als Liebhaberei anzusehen. Es bestehe daher keine Verpflichtung zur Entrichtung der mit den genannten Bescheiden festgesetzten Abgaben.

Den Beitritt zu dieser Berufung durch KS, die im Zeitraum vom 25. Oktober 1985 bis 1. Juli 1988 Gesellschafterin sowie im Zeitraum vom 24. Juni 1987 bis 31. Juli 1988 Geschäftsführerin der GmbH war, wies das Finanzamt hinsichtlich der Umsatz-, Körperschaft- und Gewerbesteuer für das Jahr 1986 sowie Gewerbesteuer für das Jahr 1987 gemäß § 273 Abs. 1 BAO mit Bescheid zurück; dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft.

In seiner abweislichen Berufungsvorentscheidung führte das Finanzamt im wesentlichen aus, Liebhaberei liege vor, wenn eine Betätigung objektiv nicht geeignet sei, Gewinne (Überschüsse) abzuwerfen. Der Betrieb eines Cafes stelle auch bei objektiver Betrachtung eine Einkunftsquelle dar, zumal die GmbH die zur Ausübung ihrer Tätigkeit genutzten Räumlichkeiten entsprechend ausgestattet und auch Mitarbeiter zur Führung des Betriebes aufgenommen habe.

Die GmbH beantragte hierauf die Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

In der ebenfalls beantragten mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde wies diese den mit der mangelnden Anwesenheit des mit den Verhältnissen des Beschwerdefalles vertrauten, vom Beschwerdeführer bevollmächtigten BL begründeten Vertagungsantrag des Steuerberaters der GmbH ab, vernahm aber über dessen weiteren Antrag den Geschäftsführer der GmbH. Auf die Frage, ob bei der GmbH überhaupt Gewinne entstehen konnten, führte dieser laut Niederschrift lediglich folgendes aus:

"Wir kamen zusehends ins Trudeln. Wir haben heftig Lehrgeld bezahlt. Hätten wir Gewinne erzielt, wäre ich nicht hier."

Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen getrennt für vom noch wirksamen Berufungsbeitritt erfaßte und nicht erfaßte Abgaben teilweise, nicht aber in der vor dem Verwaltungsgerichtshof noch strittigen Frage des Vorliegens einer Einkunftsquelle statt.

Gegen diese Bescheide richten sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die vorliegenden Beschwerden wegen ihres engen sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden. Er hat sodann unter Bedachtnahme auf die vom Beschwerdeführer erstattete Stellungnahme zur Gegenschrift der belangten Behörde erwogen:

Die Beschwerden bringen vor, die belangte Behörde habe zu Unrecht entgegen den "vorliegenden objektiven Tatsachen den Status der Liebhaberei der Gemeinschuldnerin verneint". Die GmbH habe als Liebhabereibetrieb keine Verpflichtung zur Mitwirkung im Abgabenverfahren getroffen. Daß die belangte Behörde dem Antrag auf Vertagung der mündlichen Berufungsverhandlung nicht entsprochen habe, stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

Der Verfahrensrüge ist entgegenzuhalten, daß die GmbH bei der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde ohnedies durch ihren Steuerberater vertreten war und auch zuvor im Verwaltungsverfahren hinreichend Gelegenheit hatte, sowohl den Sachverhalt wie auch ihren Rechtsstandpunkt darzustellen. Daß die GmbH dem in Verkennung der Rechtslage - die Mitwirkungspflicht einer Partei im Abgabenverfahren besteht auch bei der behördlichen Prüfung, ob eine konkrete Tätigkeit eine Einkunftsquelle darstellt (vgl. hiezu auch die Ausführungen im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Juli 1996, Zl. 93/13/0171) - nicht nachgekommen ist, kann nicht der belangten Behörde angelastet werden. Nach der - von der Beschwerde nicht gerügten - Niederschrift über die mündliche Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde hat überdies BL selbst seine Ausführung aus der Strafvollzugsanstalt verweigert und dadurch seine (von der belangten Behörde allerdings im Hinblick auf eine damals in Aussicht genommene und später erfolgte Ablehnung gemäß § 84 BAO nicht beabsichtigte) Einvernahme vereitelt. Hinzu kommt, daß selbst die Beschwerde kein einziges Sachargument aufzeigt, dessentwegen der behauptete Verfahrensmangel als wesentlich angesehen werden könnte.

Soweit die Beschwerde inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheide geltend macht, ist folgendes zu bemerken:

Im Lichte der Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Liebhabereiverordnung BGBl. Nr. 322/1990 ist davon auszugehen, daß es sich bei der von der GmbH betriebenen gastgewerblichen Tätigkeit ihrem äußeren Erscheinungsbild nach um einen Gewerbebetrieb handelt. Bei solchen Tätigkeiten, die nicht der Liebhaberei in der ursprünglichen Bedeutung dieses Begriffes zugezählt werden können, also nicht einer persönlichen Neigung des Steuerpflichtigen entspringen, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. hiezu für viele das hg. Erkenntnis vom 2. August 1995, Zl. 93/13/0065, und die dort zitierte Vorjudikatur) nur in besonderen Ausnahmsfällen Liebhaberei angenommen werden. Das Auftreten von Verlusten reicht für sich alleine nicht aus, das Fehlen des Gewinnstrebens und damit das Fehlen einer Einkunftsquelle anzunehmen. Um bei einer Tätigkeit, die sich ihrem Erscheinungsbild nach als Gewerbebetrieb darstellt, von Liebhaberei sprechen zu können, müßten, wenn hiefür nicht ein relativ langer Beobachtungszeitraum vorliegt, zumindest konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die einen zuverlässigen Schluß auf die mangelnde Ertragsfähigkeit des Betriebes in den folgenden Jahren zulassen (siehe hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 1991, Zl. 90/13/0058).

Ein Ausnahmsfall der vorhin dargestellten Art liegt gegenständlich nicht vor. Daß die schon ihrer Rechtsform nach auf Gewinn ausgerichtete GmbH nach Aussage ihres Geschäftsführers CB in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde "zusehends ins Trudeln" geriet, rechtfertigt nicht den Schluß, daß von vornherein keine Gewinnerzielungsabsicht bestand oder daß die Erzielung von Gewinnen von vornherein aussichtslos war; dies auch nicht unter dem in der Beschwerde hervorgehobenen Aspekt, daß in unregelmäßigen Abständen im Cafe Konzertveranstaltungen stattfanden und Personen, die in dem Cafe benachbarten Geschäften tätig waren, Rabatte von bis zu 25 % bei der Konsumation zugestanden wurden. Auch fehlen konkrete Anhaltspunkte für einen zuverlässigen Schluß auf die mangelnde Ertragsfähigkeit des Betriebes der GmbH schon in den Streitjahren.

Da somit die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, die von der GmbH in den Streitjahren entfaltete Tätigkeit stelle nicht Liebhaberei, sondern eine Einkunftsquelle dar, nicht rechtswidrig erscheint, mußten die Beschwerden gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen werden. Diese Entscheidungen konnten gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG im Dreiersenat getroffen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.