RS Vfgh 2021/6/23 V95/2021 ua (V95-96/2021-12)

Gesetzwidrigkeit eines Absatzes

"Alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber sind ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11.05.2004 GZ435.006/6-II/7/2004 zu prüfen und zu erledigen. Anträge, die gemäß diesem Erlass nicht positiv erledigt werden können, sind gestützt auf eine nicht einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (Sicherstellung eines geordneten Asylwesens) gemäß §4 Abs1 AuslBG abzulehnen." des Erlasses der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12.09.2018, ZBMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018,

sowie der Absätze

"- vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß §19 AsylG:

Diesen Aufenthaltstitel erhalten Asylwerber für die Dauer des Asylverfahrens (Aufenthaltsberechtigungskarte). Dabei ist zu beachten, dass während der ersten drei Monate ab Einbringung des Asylantrages oder nach Einstellung des Asylverfahrens die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht vorliegen und damit de facto ein Beschäftigungsverbot besteht.

Informationen über den Stand und die Dauer des Asylverfahrens sind in Zweifelsfällen von der zuständigen Asylbehörde einzuholen.

Für §19-Asylwerber sind im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht, das auf Grund der künftig wesentlich rascher abgeschlossenen Asylverfahren in der Regel nur von kurzer Dauer sein wird, Beschäftigungsbewilligungen auch nach der dreimonatigen Wartefrist nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 zu erteilen."

des Erlasses des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11.05.2004, Z435.006/6-II/7/04.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) hat das Nichtvorliegen der Voraussetzung nach §4 Abs3 Z1 AuslBG anhand des - auf den in Prüfung gezogenen Erlässen basierenden - Bescheides, der Bescheidbeschwerde und der Ausführungen des AMS Oberwart im Rahmen der Beschwerdevorlage überprüft. Dabei waren die in Prüfung gezogenen Teile der Erlässe jedenfalls anzuwenden.

Für die Qualität als Verordnung ist nicht der formelle Adressatenkreis, sondern der Inhalt des Verwaltungsaktes maßgeblich. Der imperative Charakter der an den Vorstand des AMS gerichteten Erlässe ergibt sich zunächst daraus, dass die in Prüfung gezogenen Erlässe auch als Rechtsquelle gegenüber den Verfahrensparteien angeführt werden und die Rechtssphäre der Betroffenen verbindlich gestalten: Der eine Beschäftigungsbewilligung beantragende Arbeitgeber hat bei Erfüllung der Voraussetzungen gemäß §4 Abs1 bis 7 AuslBG einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung. Die vom Arbeitgeber zu beantragende Bewilligungserteilung für Asylwerberinnen und Asylwerber wird von den Erlässen auf Saisonarbeit und befristete Tätigkeiten als Erntehelferinnen und Erntehelfer eingeschränkt, obwohl nach §4 AuslBG auch Beschäftigungsbewilligungen in anderen, darüber hinausgehenden Tätigkeitsbereichen grundsätzlich zu erteilen wären. Damit wird die Rechtssphäre einer allgemein bestimmten Vielzahl von Personen neu gestaltet. So ist etwa eine Beschäftigungsbewilligung für eine Lehrstelle nach §4 Abs2 AuslBG sogar in Mangelberufen trotz Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen und damit auch dann, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulassen würde und keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen würden, ausgeschlossen.

Während also gemäß §4 AuslBG die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassene Asylwerberinnen und Asylwerber (abgesehen von den Voraussetzungen nach §4 Abs1 bzw 2 AuslBG) entweder bei einhelliger Zustimmung des Regionalbeirates oder für eine befristete Beschäftigung nach §5 AuslBG möglich ist, schränken dies die Erlässe ausdrücklich dahingehend ein, dass Bewilligungen "nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 [AuslBG] zu erteilen" sind.

Damit legen die Erlässe verbindlich fest (arg "sind [...] nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 zu erteilen"), dass alle Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber, die nicht auf eine befristete Beschäftigung im Rahmen der Saisonarbeit oder als Erntehelferinnen und Erntehelfer gemäß §5 AuslBG abzielen, - entgegen dem Wortlaut des Gesetzes - abgewiesen werden müssen. Für die gesetzlich vorgesehene einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat ist sohin kein Raum, da nach den Erlässen uneingeschränkt alle Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber, die auf keine befristete Beschäftigung nach §5 AuslBG abzielen, abzuweisen sind und es damit zu gar keiner Beurteilung gemäß §4 Abs3 Z1 AuslBG mehr kommt, ob zB arbeitsmarkt- oder integrationspolitische Gründe für oder gegen eine Beschäftigung sprechen. Damit nehmen sie eine neue Gestaltung der Rechtslage vor.

Zudem haben die Erlässe durch die Verbreitung und Anwendung durch Behörden und in der Gerichtsbarkeit auch ein solches Maß an Publizität erreicht, dass sie Eingang in die Rechtsordnung gefunden haben. Der VfGH bleibt daher bei seiner dem Prüfungsbeschluss zugrunde gelegten Rechtsauffassung, dass es sich bei diesen Teilen der Erlässe um Rechtsverordnungen handelt.

Diese Verordnungen hätten gemäß §4 Abs1 Z2 BGBlG im Bundesgesetzblatt II verlautbart werden müssen. Eine derartige Kundmachung ist jedoch nicht erfolgt. Die Verordnungen erweisen sich daher als gesetzwidrig.

(Anlassfall E2420/2020, E v 15.12.2021, Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses).