TE Vwgh Erkenntnis 1996/9/17 95/05/0231

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Neumair, über die Beschwerde der A in W, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in M, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom 27. Juni 1995, Zl. 10-A-9428, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Leopoldsdorf, vertreten durch den Bürgermeister, dieser vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in W), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit die Berufung betreffend die Verfahrenskosten abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. Oktober 1994 wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, "daß der ohne baubehördliche Bewilligung auf der Liegenschaft EZ n1, KG X, Grundstück Nr. nn2/43, errichtete Zubau westlich an der Hausseite des bewilligten Bauvorhabens im Ausmaß von ca. 1,20 m mal 5,60 m bis 30. November 1994 abzubrechen ist."

(Spruchpunkt I). In Spruchpunkt II dieses Bescheides wurde der Beschwerdeführerin an Verfahrenskosten ein Betrag von S 1.091,-- vorgeschrieben.

Die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 13. Dezember 1994 als unbegründet abgewiesen.

Die dagegen erhobene Vorstellung der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Soweit die Legitimation des Vizebürgermeisters zur Unterfertigung des erstinstanzlichen Abbruchsbescheides bestritten werde, werde auf die Ausführungen des Berufungsbescheides verwiesen. § 37 Abs. 2 Nö Gemeindeordnung ermögliche dem Bürgermeister, Geschäfte des eigenen Wirkungsbereiches Mitgliedern des Gemeindevorstandes zuzuweisen, welche diese unter seiner Verantwortung und seiner Weisung zu besorgen hätten. Im gegenständlichen Fall habe der Bürgermeister den Vizebürgermeister mit der Ausübung der baubehördlichen Agenden beauftragt, sodaß dieser berechtigt gewesen sei, den Abbruchsbescheid für den Bürgermeister zu unterzeichnen. Von einer mißverständlichen Definition des abzubrechenden Teiles des Hauses könne nicht die Rede sein, sei doch aufgrund der Baubeschreibung und der Baupläne des bewilligten Bauvorhabens eine klare Abgrenzung des Zubaues vom übrigen Bauwerk und somit die Exekutionsfähigkeit des Bescheides gegeben. Weiters habe von der Gemeindebehörde im eigenen Wirkungsbereich kein Amtssachverständiger herangezogen werden können, da deren Sachverständige der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich nicht im Sinne des § 52 Abs. 1 AVG zur Verfügung stehen. Gemäß § 21 Abs. 10 Nö Bauordnung könne von den Bestimmungen der Abs. 4 und 5 (u.a. Festsetzung des Bauwichs) unter Bedachtnahme auf § 47 abgewichen werden, wenn es

1.

zur Wahrung des Charakters der Bebauung in Schutzzonen, erhaltenswürdigen Altortgebieten und in zusammenhängenden bebauten Ortsgebieten erforderlich ist oder

2.

die Geländebeschaffenheit erfordert.

Im vorliegenden Fall sei keine dieser Voraussetzungen gegeben. Durch die Verordnung der Gemeinde Leopoldsdorf vom 12. Mai 1969 seien vielmehr in den Verbauungsvorschriften Baufluchtlinien und Seitenabstände von 2 m zu allen Nachbargrenzen vorgesehen. Bei der besonderen Beschau vom 14. Juni 1994 habe sich herausgestellt, daß die Bebauungsvorschriften der Gemeinde hinsichtlich des festgelegten Bauwiches durch den konsenslos errichteten Zubau nicht eingehalten würden. Somit könnte der konsenslos errichtete Zubau auch nachträglich nicht bewilligt werden. Die Baubehörde erster Instanz habe daher die Beschwerdeführerin zu Recht nicht aufgefordert, die fehlende Baubewilligung zu beantragen.

Die im erstinstanzlichen Bescheid fehlende Quadratmeterangabe stelle keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Im Hinblick auf die festgestellte Nichteinhaltung des seitlichen Mindestabstandes hätte auch die Berücksichtigung dieser möglichen Ungenauigkeit kein anderes Verfahrensergebnis gebracht und sei daher für den Inhalt des Bescheides nicht von Relevanz. Aufgabe des Sachverständigen sei es, Tatsachen zu erheben und aus diesen Tatsachen aufgrund besonderer Fachkundigkeit Schlußfolgerungen zu ziehen. In diesem Lichte sei die Aussage des Sachverständigen zu sehen, wonach er meine, daß für das konsenslos errichtete Bauwerk ein Abbruchsbescheid auszustellen und der bewilligte und kollaudierte Zustand wieder herzustellen sei. Jedes Sachverständigengutachten unterliege sodann der freien Beweiswürdigung durch die Behörde. Überdies sei zu bemerken, daß hinsichtlich dieser Einwendung bereits Präklusion eingetreten sei, da die Behörden nur diejenigen Einwendungen berücksichtigen dürften, die spätestens bei der mündlichen Verhandlung vorgebracht worden seien. Eine Verletzung subjektiver Rechte der Beschwerdeführerin sei im vorliegenden Fall somit nicht gegeben.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird die Unzuständigkeit der belangten Behörde, die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin erachtet sich im Recht auf Aufhebung eines rechtswidrigen Bescheides, im vorliegenden Fall des Bescheides des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 13. Dezember 1994, wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen für die Erlassung eines Abbruchsauftrages verletzt.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin stellt zunächst die Zuständigkeit der belangten Behörde in Frage, weil eine Übertragung dieser Zuständigkeit gemäß § 116 Abs. 2 Nö Bauordnung nur im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis zulässig sei. Da der Ausgang des verfahrensgegenständlichen Vorstellungsverfahrens überwiegend von der Lösung von Rechtsfragen abhängig gewesen sei, sei es weder im Interesse der Zweckmäßigkeit noch der Raschheit und Kostenersparnis gelegen, die belangte Behörde mit der Entscheidung über die Vorstellung zu betrauen.

§ 116 Abs. 2 Nö Bauordnung 1976, LGBl. 8200-0, lautet:

"(2) Gegen einen Bescheid des Gemeinderates kann die Vorstellung gemäß § 61 Nö Gemeindeordnung erhoben werden. Die Landesregierung kann im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft mit der Durchführung des Verfahrens und der Entscheidung in ihrem Namen betrauen."

Mit Schriftsatz der Nö Landesregierung vom 16. Jänner 1995 betraute diese die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung mit der Entscheidung über die vorliegende Vorstellung gegen den Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei vom 13. Dezember 1994. In diesem Schriftsatz ist eine Begründung dieser Übertragung im Sinne der in dieser Bestimmung angeführten Kriterien nicht enthalten.

Die im § 116 Abs. 2 zweiter Satz Nö Bauordnung 1976 vorgesehene Zuständigkeitsübertragung im Einzelfall stellt eine Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG dar, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Juni 1986, Slg. Nr. 10.912). Auch wenn im vorliegenden Vorstellungsverfahren primär Rechtsfragen zu lösen waren, konnte nicht ausgeschlossen werden, daß bei Prüfung der verfahrensrechtlichen Rügen unter Umständen Ermittlungen hätten stattfinden müssen. Es kann daher der Auffassung, die vorliegende Übertragung der Entscheidung über die Vorstellung an die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft sei im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Kostenersparnis gelegen, nicht entgegengetreten werden.

Unter dem Aspekt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht die Beschwerdeführerin geltend, der erstinstanzliche Abbruchsbescheid sei vom Vizebürgermeister der mitbeteiligten Partei, sohin nicht vom grundsätzlich zuständigen Verwaltungsorgan, nämlich dem Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz, unterfertigt worden. Der Vizebürgermeister sei nicht berechtigt gewesen, anstelle des gesetzlich bestimmten Verwaltungsorganes Bürgermeister den zugrundeliegenden Rechtsakt zu setzen. Die Möglichkeit des Bürgermeisters, gemäß § 37 Abs. 2 Nö Gemeindeordnung Geschäfte des eigenen Wirkungsbereiches Mitgliedern des Gemeindevorstandes zuzuweisen, ermächtige nicht zur Übertragung der Vertretung des Bürgermeisters in Bauverhandlungen und zur Bescheidunterfertigung.

Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin nicht im Recht. Es kann dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall eine wirksame Betrauung des Vizebürgermeisters mit der vorliegenden Verwaltungsangelegenheit durch den Bürgermeister im Sinne des § 37 Abs. 2 Nö Gemeindeordnung erfolgt ist, da nach der hg. Judikatur (vgl. den Beschluß vom 29. Jänner 1988, Zlen. 87/17/0245, 0246) nur der von einem nicht approbationsbefugten und auch nicht abstrakt zur Bescheiderlassung ermächtigten Organwalter unterschriebene Bescheid als absolut nichtig qualifiziert wird. Besitzt hingegen ein Organwalter Approbationsbefugnis für eine Behörde für einen bestimmten Bereich, so ist im Falle einer Überschreitung dieser Befugnis ein entsprechend gefertigtes Schriftstück jedenfalls der Behörde zuzurechnen, der der approbationsbefugte Organwalter zuzuzählen ist, gleichgültig, für welchen Kompetenzbereich die Approbationsbefugnis ursprünglich erteilt wurde. In diesem Sinne ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß dem Vizebürgermeister gemäß § 37 Nö Gemeindeordnung im Falle der Verhinderung des Bürgermeisters eine Vertretungsbefugnis für den Bürgermeister zukommt und ein von ihm wenn auch in Überschreitung seiner Kompetenz für den Bürgermeister gefertigtes Schriftstück diesem zuzurechnen ist.

Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angeführten Berufungsbescheides des Gemeinderates der mitbeteiligten Partei ist daraus nicht abzuleiten.

Auch der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Spruchpunkte I und II seien zu wenig bestimmt, um vollstreckbar zu sein, da der abzubrechende Teil des Gebäudes mißverständlich definiert sei, kann nicht gefolgt werden. Zutreffend hielt die belangte Behörde der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang entgegen, daß in dem verfahrensgegenständlichen baupolizeilichen Auftrag vom "ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zubau westlich an der Hausseite des bewilligten Bauvorhabens" in einem näher bestimmten Ausmaß die Rede ist. Aufgrund der Baubeschreibung und -pläne des dabei verwiesenen bewilligten Bauvorhabens (Baubewilligung vom 3. August 1990) kann der konsenslose Zubau vom übrigen Bauwerk eindeutig abgegrenzt werden. Ein nicht ausreichend bestimmter Spruch liegt somit nicht vor.

Soweit die belangte Behörde als Vorstellungsbehörde im Hinblick auf den Sachverhalt und die rechtliche Beurteilung mit der Berufungsbehörde einer Meinung war und ihr in der Vorstellung keine durch die Begründung des Berufungsbescheides offengelassene Frage vorgelegt wurde, genügt sie ihrer Begründungspflicht allgemein mit Verweisungen auf die Gründe des Berufungsbescheides (vgl. zur Berufung die hg. Erkenntnisse vom 24. Oktober 1985, Zl. 83/06/0258, und vom 27. Juni 1994, Zl. 92/10/0058). Daß aber, soweit die belangte Behörde auf die Begründung des Berufungsbescheides verwiesen hat, von der Beschwerdeführerin in der Vorstellung Argumente vorgetragen wurden, über die in der verwiesenen Berufungsentscheidung nicht abgesprochen wurde, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich und wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.

Die belangte Behörde hat auch zutreffend das Vorliegen des Tatbestandes des § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. a Nö Bauordnung angenommen, da eine Ausnahme von den Abstandsbestimmungen gemäß § 21 Abs. 10 Nö Bauordnung nur dann in Betracht kommt, wenn es

1.

zur Wahrung des Charakters der Bebauung in Schutzzonen, erhaltungswürdigen Altortgebieten und in zusammenhängend bebauten Ortsgebieten erforderlich ist oder

2.

die Geländebeschaffenheit erfordert.

Die belangte Behörde vertrat zutreffend die Auffassung, daß keines der beiden in § 21 Abs. 10 Z. 1 und 2 Nö Bauordnung genannten Kriterien im vorliegenden Fall gegeben ist. Es traf somit zu, daß für den ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zubau die fehlende Bewilligung nicht erteilt werden durfte, weil das Bauvorhaben nicht zulässig ist. Der verfahrensgegenständliche Zubau hält unbestritten den im Bebauungsplan angeordneten Seitenabstand von 2 m nicht ein. Die belangte Behörde war somit nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin gemäß § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. b Nö Bauordnung aufzufordern, den für die fehlende Bewilligung erforderlichen Antrag binnen einer zu bestimmenden Frist einzubringen.

Der belangten Behörde ist auch zuzustimmen, daß der Verfahrensfehler der mangelhaften Quadratmeterangabe zur Errechnung des Verhältnisses zwischen der gesamten Grundstücksfläche und der bebauten Fläche nicht wesentlich ist, da im Hinblick auf die festgestellte Nichteinhaltung des seitlichen Mindestabstandes die Vermeidung dieses Verfahrensfehlers kein anderes Verfahrensergebnis gebracht hätte.

Sofern die Beschwerdeführerin im Verfahren geltend gemacht hat, die Baubehörde stütze ihre Entscheidung auf eine rechtliche Beurteilung des Sachverständigen, ist ihr entgegenzuhalten, daß die Baubehörde einerseits zulässigerweise, gestützt auf das Gutachten des Bausachverständigen, feststellte, daß die Badehütte nicht mehr der Bewilligung vom 3. August 1990 entspreche und durch den Zubau der seitliche Mindestabstand von 2 m um 1,20 m verschmälert wurde. Die rechtliche Beurteilung, daß der vorliegende Zubau im Sinne des § 113 Abs. 2 Z. 3 lit. a Nö Bauordnung nicht zulässig sei, traf die belangte Behörde aber andererseits eigenständig ohne Berufung auf das Gutachten. Es ist daher auch nicht mehr von Bedeutung, ob sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang zu Recht oder zu Unrecht auf eine nach ihrer Auffassung gegenüber der Beschwerdeführerin eingetretene Präklusion gemäß § 42 Abs. 1 AVG berufen hat.

Soweit die Beschwerdeführerin sich dagegen wendet, daß ihr zu Unrecht Verfahrenskosten in der Höhe von S 1.091,-- auferlegt worden seien, ist sie im Recht. Die Verfahrenskosten wurden im erstinstanzlichen Bescheid dahingehend aufgeschlüsselt, daß aufgrund der Teilnahme von zwei Amtspersonen im Ausmaß jeweils von einer halben Stunde gemäß der Gemeindekommissionsgebührenverordnung Kosten in der Höhe von S 260,--, und für den beigezogenen nichtamtlichen Bausachverständigen aufgrund der vorgelegten Kostennote Kosten in der Höhe von S 831,-- verrechnet wurden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin stünden die der Nö Landesregierung bzw. der örtlich zuständigen Bezirkshauptmannschaft beigegebenen Amtssachverständigen gemäß § 52 Abs. 1 AVG den Gemeindebehörden in Vollziehung von Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches "zur Verfügung". Die Kosten für den nichtamtlichen Sachverständigen seien von der Beschwerdeführerin daher nicht zu ersetzen, da die Beiziehung eines amtlichen Sachverständigen (nämlich eines Amtssachverständigen der Nö Landesregierung) zulässig und möglich gewesen sei.

Im Sinne des Vorbringens der Beschwerdeführerin hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 5. Juli 1977, Slg. Nr. 9370/A, ausgesprochen, daß die einer Landesregierung oder der örtlich zuständigen Bezirkshauptmannschaft beigegebenen Amtssachverständigen den Gemeindebehörden auch bei der Vollziehung im eigenen Wirkungsbereich "zur Verfügung stehen". Eine Mitwirkung eines solchen Sachverständigen kann im Sinne des zitierten hg. Erkenntnisses dort unterbleiben, wo dies nach von den erkennenden Behörden einsichtig zu machenden sachlichen Gründen untunlich ist (so etwa, wenn es die einem amtlichen Sachverständigen schon im Bereich jener Behörde, der er beigegeben ist, übertragenen Aufgaben nicht mehr gestatten, weitere Verpflichtungen der anderen Behörden zu übernehmen, ohne daß gegen die in § 39 Abs. 2 AVG formulierten Grundsätze verstoßen würde).

Die belangte Behörde hat somit unzutreffend die Auffassung vertreten, daß Amtssachverständige der Nö Landesregierung den Gemeindebehörden in Vollziehung des eigenen Wirkungsbereiches gemäß § 52 Abs. 1 AVG nicht zur Verfügung stehen. Ebensowenig wie eine Partei für die Kosten eines überhaupt nicht erforderlichen Sachverständigenbeweises aufzukommen hat (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis), können gemäß § 76 Abs. 1 AVG der Partei Kosten für eine im Widerspruch zu § 52 AVG stehende Heranziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen nicht als der Behörde "erwachsene" Barauslagen vorgeschrieben werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 1989, Zl. 86/07/0078, und vom 19. Juni 1990, Zl. 89/04/0219).

Insoweit die belangte Behörde diese inhaltiche Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes II des Berufungsbescheides betreffend die Verfahrenskosten im Rahmen des bekämpften Berufungsbescheides nicht aufgegriffen hat, belastete sie ihren Bescheid ihrerseits mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Im übrigen war die Beschwerde im Hinblick auf die Abweisung der Vorstellung betreffend Spruchpunkt I des Berufungsbescheides, mit dem der verfahrensgegenständliche baupolizeiliche Auftrag erging, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.