TE Vwgh Erkenntnis 1996/9/19 96/19/1766

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Dorner und die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 17. November 1995, Zl. 113.662/2-III/11/94, betreffend Zurückweisung einer Berufung in Angelegenheit Aufenthaltsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 17. November 1995 wurde die Berufung des Beschwerdeführers vom 12. Jänner 1995 gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 7. Dezember 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG wegen verspäteter Einbringung zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hatte in der Berufung vom 12. Jänner 1995 unter anderem angegeben:

"Ich habe in offener Frist die Berufung nicht erheben können, weil in der Zeit vom 23.12.1994 bis 10.1.1995 erkrankt war (Eine Bestätigung vom Arzt Dr. J in W liegt bei.)"

Die belangte Behörde begründete ihren Zurückweisungsbescheid damit, daß die Zustellung des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 7. Dezember 1994 rechtswirksam am 22. Dezember 1994 erfolgt und die Berufung erst am 13. Jänner 1995 und daher verspätet eingebracht worden sei.

Der Beschwerdeführer bestätigt in der Sachverhaltsdarstellung seiner Beschwerde, daß der Bescheid des "Amtes der Wiener Landesregierung" (richtig: des Landeshauptmannes von Wien) vom 7. Dezember 1994 am 22. Dezember 1994 zugestellt wurde. Er wiederholt, daß er die Berufung wegen Krankheit vom 23. Dezember 1994 bis 10. Jänner 1995 nicht innerhalb offener Frist habe erheben können.

Er rügt insbesondere, daß die Berufung zwar nicht ausdrücklich als Wiedereinsetzungsantrag bezeichnet worden sei, er aber seine Erkrankung als Grund für die Versäumung der Berufungsfrist geltend gemacht habe, womit die Behörde seinen Antrag als Wiedereinsetzungsantrag hätte werten müssen. Hätte die Behörde Zweifel über die mit dem Anbringen verfolgte Absicht gehegt, weil darin kein eindeutiger Antrag enthalten sei, so wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, die Zweifel zu klären.

Der Beschwerdeführer ist wohl mit seinen Ausführungen über den Inhalt des Berufungsschriftsatzes im Recht. Doch übersieht er, daß die belangte Behörde über den in der Berufung enthaltenen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gar nicht entschieden, sondern lediglich die Berufung als verspätet zurückgewiesen hat. Ist in der Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung auch ein Wiedereinsetzungsantrag enthalten, so ist darüber gesondert zu entscheiden. Im Fall der Bewilligung der Wiedereinsetzung tritt der Zurückweisungsbescheid gemäß § 72 Abs. 1 AVG von Gesetzes wegen außer Kraft. Abgesehen von den Fällen, in denen dem Wiedereinsetzungsantrag aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, besteht kein Grund dafür, mit der Zurückweisung eines verspäteten Rechtsmittels zuzuwarten, wenn über einen Wiedereinsetzungsantrag noch nicht bejahend entschieden worden ist (vgl. zur diesbezüglich ständigen Rechtsprechung seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Oktober 1986, Slg. 12.275 A, die in Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, Seiten 622 f, 635, wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Da der Beschwerdeführer selbst von der Verspätung der Berufung ausgeht und nicht behauptet hat, daß dem Wiedereinsetzungsantrag aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, läßt bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen, daß die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, weshalb die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war.

Damit erübrigt sich eine Entscheidung des Berichters über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.