RS Vwgh 2021/12/14 Ro 2021/04/0014

Zur Beurteilung einer Unterlassung des Auftraggebers als "Entscheidung" legte der VfGH im E vom 2. März 2002, B 691/01 u.a., zur Rechtslage nach dem BVergG 1997 mit ausführlicher Begründung dar, dass nach dem Konzept dieses Gesetzes nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen "Entscheidungen" des Auftraggebers sind. Im Hinblick auf § 863 Abs. 1 ABGB, wonach ein solcher Wille nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend durch Handlungen erklärt werden kann, kommen Unterlassungen des Auftraggebers als solche "Entscheidungen" nur insofern in Betracht, als sie einen solchen Erklärungswert besitzen, dass sie als selbständige Teilakte des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung treten. Rechtswidriges Unterlassen des Auftraggebers wird daher vielfach mangels eigenständigem Erklärungswert nach außen erst im Zuge entsprechender, darauf beruhender nachfolgender Teilakte als "Entscheidung" in Erscheinung treten. Der VwGH hat diese Rechtsmeinung in Bezug auf die Rechtslage nach dem Krnt LVergG 1997 (vgl. VwGH 4.9.2002, 2002/04/0074) bzw. dem Stmk LVergabenachprüfungsG 2003 (vgl. VwGH 30.6.2004, 2004/04/0028) ebenfalls vertreten. Sie ist auch für die Rechtslage nach dem BVergG 2018 maßgeblich. Demnach liegt in Bezug auf eine als rechtswidrig geltend gemachte Unterlassung des Auftraggebers erst dann eine "Entscheidung" vor, wenn die Unterlassung als selbständiger Teilakt des Vergabeverfahrens, etwa in Form einer nachfolgenden Entscheidung des Auftraggebers nach außen in Erscheinung tritt. Dies ist jedoch nicht in Bezug auf jede nachfolgende Entscheidung des Auftraggebers anzunehmen, sondern nur dann, wenn gemäß § 863 Abs. 1 ABGB die nachfolgende Entscheidung mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übriglässt, dass der Auftraggeber dadurch eine konkrete Willenserklärung zum Ausdruck bringt.