TE Bvwg Erkenntnis 2021/11/12 W105 2248000-1

W105 2248000-1/2E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald Benda als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Albanien, vertreten durch die BBU GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.10.2021, Zl. XXXX , betreffend Spruchpunkt VI., die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheides stattgegeben und dieser gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG und § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) hat mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 06.10.2021 dem Beschwerdeführer (BF) einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen den BF gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass dessen Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Albanien zulässig ist (Spruchpunkt III.), und eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht festgesetzt (Spruchpunkt IV.), gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG ein auf drei Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt V.) einer Beschwerde gegen diesen Bescheid gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunk VI.).

Begründet wurde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung damit, dass der Verbleib des BF in Österreich eine gegenwärtige, erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle und seine sofortige Ausreise daher erforderlich sei. Schwarzarbeit sei in Österreich verboten und stelle einen klaren Bruch der österreichischen Rechtsordnung dar. Seine Lebensumstände würden erkennen lassen, dass er, um an Geld zu kommen, die Ausübung von Schwarzarbeit forcieren, Österreich dadurch einen wirtschaftlichen Schaden zufügen würde und nicht gewillt wäre, die geltende Rechtsordnung zu respektieren. Eine Fortsetzung des von ihm gezeigten Verhaltens könne nicht ausgeschlossen werden.

2.. Gegen diesen Bescheid richtet sich die durch die rechtsanwaltliche Vertretung des BF am 21.10.2021 eingebrachte Beschwerde, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass das von der Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren grob mangelhaft sei, da diese ihrer Verpflichtung zur Erforschung des maßgebenden Sachverhaltes nicht nachgekommen sei. Der BF habe nach Entlassung aus der Schubhaft am 07.10.2021 das Bundesgebiet verlassen. Das BFA sei zu Unrecht vom Primat der freiwilligen Ausreise abgewichen, in dem es der Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt habe. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sei mit seinem Verweis darauf, dass die sofortige Ausreise des BF im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei, erfolgt. Begründet werde dies mit der Mittellosigkeit des BF und damit, dass befürchtet werden müsse, dass er die Ausübung von Schwarzarbeit forcieren und damit bei einem Weiterverbleib in Österreich einen wirtschaftlichen Schaden zufügen werde. Bei der Argumentation der belangten Behörde handle es sich lediglich um einen pauschalen Vorwurf, dass von Mittellosigkeit betroffene Personen sich nicht gesetzeskonform verhalten würden. Einen Beweis oder zumindest eine nachvollziehbare Begründung, dass es tatsächlich so sei, bleibe die belangte Behörde schuldig. Im vorliegenden Fall stelle das Verhalten des BF kein solches Verhalten dar, dass die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebieten würde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF trägt den Namen XXXX , ist am XXXX in Albanien geboren und ist albanischer Staatsangehöriger.

Der BF ist am 21.04.2021 über Ungarn in den Schengen-Raum und in weiterer Folge nach Österreich eingereist.

Der BF wurde am 01.10.2021 polizeilich aufgegriffen und konnte sein unrechtmäßiger Aufenthalt festgestellt werden.

Der BF wurde am 01.10.2021 auf Anordnung des BFA gemäß § 34 (3) Z. 1 BFA-VG festgenommen und dem BFA vorgeführt.

Am 02.10.2021 wurde gegen den BF ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot eingeleitet.

Am 02.10.2021 wurde gegen den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeenden Maßnahme angeordnet.

Der BF reiste am 07.10.2021 freiwillig unter der Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet aus.

Eigenen Angaben zufolge ging der BF in Österreich einer unrechtmäßig ausgeübten Erwerbstätigkeit nach. Der BF wurde jedoch nicht bei der Ausübung einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit betreten. Es wurde bis dato kein Strafantrag gestellt noch ein Verwaltungsstrafverfahren geführt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen, die der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden, ergeben sich aus dem unzweifelhaften Inhalt des Verwaltungsaktes, in dem sämtliche Dokumente, welche für die Feststellung des notwendigen Sachverhalts erforderlich sind, einliegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat über eine Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung, der seitens des BFA die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG von Amts wegen binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde in Form eines (Teil-)Erkenntnisses zu entscheiden.

Vorab ist festzuhalten, dass Gegenstand der vorliegenden Entscheidung nur jener Spruchteil des mit der Beschwerde angefochtenen Bescheides ist, mit dem gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aberkannt wurde. Die Entscheidung des erkennenden Gerichts in der Hauptsache ergeht zu einem späteren Zeitpunkt gesondert.

Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung vom Bundesamt abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen.

Die belangte Behörde hat die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gestützt und im Wesentlichen damit begründet, dass der BF in Österreich unerlaubt einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und somit eine Gefahr der öffentlichen Ordnung darstelle.

Der Gesetzgeber novellierte § 18 BFA-VG mit BGBl. I Nr. 145/2017 entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die zum Regelungsregime der aufschiebenden Wirkung in Asylrechtssachen gemäß dieser Bestimmung (in der vorangehenden Fassung) erging: In seinem Erkenntnis vom 20.09.2017, Ra 2017/19/0284 mwN, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 18 Abs. 5 erster Satz BFA-VG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung unter den dort genannten Voraussetzungen zuzuerkennen habe. Ein gesonderter Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei in § 18 Abs. 5 BFA-VG nicht vorgesehen.

Im Rahmen des § 18 BFA-VG könne sich ein Fremder in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen den Ausspruch des BFA über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 Abs. 1 BFA-VG wenden. § 18 Abs. 5 BFA-VG sei - als lex specialis zu § 13 Abs. 5 VwGVG - nur so zu lesen, dass das Bundesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 BFA-VG (bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheids des Bundesamts) gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde zu entscheiden habe.

Neben diesem Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren sei ein eigenes Provisorialverfahren betreffend eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG allerdings gesetzlich nicht vorgesehen und könne es dem Gesetzgeber auch nicht unterstellt werden, er habe im Hinblick auf die Frage der aufschiebenden Wirkung einen doppelgleisigen Rechtsschutz schaffen wollen (VwGH 20.09.2017, Ra 2017/19/0284).

Ein (zusätzlicher) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG sei somit unzulässig. Eine Entscheidung über den die aufschiebende Wirkung aberkennenden Spruchpunkt des angefochtenen Bescheids habe in Form eines (Teil-)Erkenntnisses zu erfolgen (vgl. auch VwGH 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 13.09.2016, Fr 2016/01/0014). Nunmehr hat der Gesetzgeber entsprechend festgelegt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 5 BFA-VG binnen einer Woche von Amts wegen zu erfolgen hat; der Beschwerdeführer kann eine Entscheidung aber nach Ablauf dieser Frist mittels eines Fristsetzungsantrags herbeiführen (vgl. § 18 Abs. 5 letzter Satz BFA-VG).

Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich zu prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG vorliegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es zur Begründung einer Notwendigkeit der sofortigen Ausreise eines Fremden nicht, dafür auf eine - die Aufenthaltsbeendigung als solche rechtfertigende - Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Fremden zu verweisen, sondern es ist darüber hinaus darzutun, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat; dazu ist es nicht ausreichend, jene Überlegungen ins Treffen zu führen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme selbst maßgeblich waren (vgl. etwa VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0053 oder - zum Durchsetzungsaufschub nach § 70 Abs. 3 FPG - VwGH 12.09.2013, 2013/21/0094, mwN; siehe auch VwGH 03.07.2018, Ro 2018/21/0007, Rn 11).

Mit der Frage, ob die sofortige Ausreise des BF erforderlich ist, setzt sich die belangte Behörde allerdings nicht maßgeblich auseinander, sondern beschränkt sie ihre Ausführungen auf die Frage des Vorliegens einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Diese Gefährdung leitet sie aus der eigenen Feststellung ab, der BF habe in Österreich unerlaubt eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und ließen seine Lebensumstände erkennen, dass er, um an Geld zu kommen, die Ausübung von Schwarzarbeit forcieren würde, Österreich dadurch einen Schaden zufügen und er dadurch nicht gewillt sei, die geltende Rechtsordnung zu respektieren.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt nicht in Abrede, dass Schwarzarbeit als solches - wie vom Verwaltungsgerichtshof mehrfach betont - eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellt. Wie aus der höchstgerichtlichen Judikatur jedoch hervorgeht, gereicht zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht lediglich die Gefährdung der öffentlichen Ordnung, sondern es sind darüber hinaus besondere Umstände darzutun, weshalb im konkreten Fall der sofortige Vollzug einer Rückkehrentscheidung erforderlich ist. Das BFA begründete die Aberkennung mit dem gleichen Vorbringen wie die Erlassung der Rückkehrentscheidung und ging keineswegs darauf ein, inwiefern die sofortige Ausweisung des BF aus dem Bundesgebiet notwendig ist.

Wenn das BFA lediglich lose auf die von ihr festgestellte Durchführung von Schwarzarbeit verweist, ist dem entgegenzuhalten, dass sich aus den Angaben des BF, wonach es zwar schwer sei, eine Arbeit zu Hause zu finden, er jedoch aufgrund der Krankheit seiner Mutter sowieso bald nach Albanien zurückreisen wollte, für das Bundesverwaltungsgericht ergibt, dass der BF zur Aufnahme seiner Arbeitstätigkeit das Bundesgebiet bald verlassen würde; die Erforderlichkeit der sofortigen Ausweisung des BF durch die Behörden ist nicht ersichtlich. Ebenso ist anzumerken, dass die Umstände, auf die sich das BFA im angefochtenen Bescheid beruft, - nämlich jene hinsichtlich der Schwarzarbeit - nicht gänzlich geklärt erscheinen, da ausgehend von der Aktenlage weder ein Strafantrag diesbezüglich erhoben noch ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wurde, sodass nicht von einem geklärten Sachverhalt hinsichtlich der vom BFA festgestellten Schwarzarbeit ausgegangen werden kann.

Die vom BFA verfügte Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erweist sich folglich als nicht begründet. Das BFA führte keine besonderen Umstände an, weshalb die sofortige Ausweisung des BF aus dem Bundesgebiet notwendig ist, und sind solche auch nicht ersichtlich. Zudem ergeben sich in Gesamtbetrachtung auch Zweifel am verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahren und den Feststellungen, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung sowie schließlich zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung geführt haben.

Gemäß § 18 Abs. 6 BFA-VG steht der Ablauf der einwöchigen Frist nach Abs. 5 der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgte daher zu Unrecht, weshalb Spruchpunkt VI. des gegenständlich angefochtenen Bescheides ersatzlos behoben wird und der Beschwerde des BF die aufschiebende Wirkung zukommt.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 zweiter Fall VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Nachdem sich aus der Aktenlage klar ergeben hat, dass Spruchpunkt IV. ersatzlos zu beheben war, konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben (Vgl. dazu auch VwGH 20.11.2014,Ra 2014/07/0052).