TE Bvwg Erkenntnis 2021/12/16 W205 2249100-1

W205 2249100-1/4Z

Teilerkenntnis:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. SCHNIZER-BLASCHKA als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn XXXX , geb. XXXX , StA. Gambia, vertreten durch BBU GmbH gegen Spruchpunkt III. des Bescheides des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 04.11.2021, Zl. 1259526606-211490049, zu Recht:

A)

Der Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (Spruchpunkt III.) wird Folge gegeben und dieser Spruchpunkt ersatzlos behoben. Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1.       Mit Urteil eines Landesgerichts vom 29.10.2021 wurde der Beschwerdeführer rechtskräftig wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 27 Abs. 2a SMG zu einer bedingten 5-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt.

2.       Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 04.11.2021 wurde dem Beschwerdeführer ein „Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen“ gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.) sowie gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Gambia zulässig sei (Spruchpunkt II.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG werde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt. Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung werde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.). Ferner wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 53 abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 FPG ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.).

Einleitend wird in im Verfahrensgang festgehalten, der Beschwerdeführer sei bereits mehrmals bei seinem nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet betreten und zur freiwilligen Ausreise aufgefordert worden. Dieser sei er auch zweimal nachgekommen, zuletzt am 10.06.2021.

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ging das BFA unter anderem davon aus, der Beschwerdeführer sei gambischer Staatsangehöriger, ledig und habe zwei Kinder, eines sei in Gambia und vom anderen wisse er den Aufenthaltsort nicht. Der Beschwerdeführer sei bereits mehrmals unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen und zur Ausreise aufgefordert worden. Seiner letzten Ausreiseverpflichtung sei er nicht nachgekommen. Er habe keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet, sei keiner legalen Beschäftigung nachgegangen, habe keine Barmittel und finanziere seinen Aufenthalt durch Suchtgiftverkauf. Zu Österreich bestünden weder familiäre noch berufliche Bindungen. Seine Familie lebe in Gambia und sein Bruder in Italien, mit diesem lebe er weder zusammen noch bestünde ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis.

In der rechtlichen Beurteilung betreffend die Rückkehrentscheidung wurde festgehalten, der Beschwerdeführer habe keine Familie in Österreich, zu dem in Italien lebenden Bruder bestehe kein Abhängigkeitsverhältnis. Er befinde sich erst seit relativ kurzer Zeit im Bundesgebiet und sei untergetaucht, von einer sozialen Integration könne daher nicht ausgegangen werden. Laut eigenen unbewiesenen Angaben sei er zuletzt kurz vor seiner Verhaftung, mit dem „Zeug“ von Italien kommend nach Österreich eingereist. Er sei ohne gültige Dokumente und ohne Barmittel. Ihm müsse die geltende Rechtslage bewusst sein, sei er doch bereits mehrere Male wegen seines nicht rechtmäßigen Aufenthalts zur Ausreise aufgefordert worden. Seine letzte Ausreiseverpflichtung habe er missachtet. Mittlerweile sei sein Asylverfahren in Italien negativ und sei ihm ein Aufenthaltstitel „cas[i] speciali“ erteilt worden. Laut Stellungnahme sei er in Österreich nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen, habe seinen Aufenthalt durch die Zuwendungen Dritter sowie dem Suchtgiftverkauf finanzieren müssen und verfüge über keine aufrechte Meldung. Er habe sich während seines Aufenthalts im Bundesgebiet nicht gemeldet, somit sei der Behörde unbekannt, wo er Unterkunft genommen habe. Es sei von einer Bindung zum Heimatland, wo er den Großteil seines Lebens verbracht habe und sozialisiert worden sei, auszugehen. Der Beschwerdeführer sei im arbeitsfähigen Alter und spreche Englisch. Daher sei die Rückkehrentscheidung zulässig.

Zu Spruchpunkt III. wurde zusammengefasst ausgeführt, die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers sei aufgrund seines mehrfach zitierten Gesamtverhaltens im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich. Ihm sei bereits die Verpflichtung zur Ausreise auferlegt worden, dieser sei er jedoch nie nachgekommen und illegal im Bundesgebiet verblieben. Er sei auch rechtskräftig wegen Suchtgiftdelikten verurteilt worden. Bei der Rückkehr in den Herkunftsstaat sei keine reale Gefahr einer Menschenrechtsverletzung gegeben. Dem Beschwerdeführer sei zumutbar, den Ausgang des Verfahrens im Herkunftsstaat abzuwarten.

Das verhängte Einreiseverbot wurde im Wesentlichen mit der erfolgten mehrmaligen Aufforderung zur Ausreise, seiner Einreise ohne gültige Dokumente, seiner Mittellosigkeit, fehlenden Bereitschaft zur Akzeptanz österreichischer Gesetze sowie der rechtskräftigen Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten begründet. Es sei auch das Fehlen von familiären, sozialen und beruflichen Bindungen zum Bundesgebiet zu berücksichtigen. Sein Lebensmittelpunkt befinde sich in Italien bzw. Gambia. Die Gesamtbeurteilung des Verhaltens, der Lebensumstände sowie der privaten und familiären Anknüpfungspunkte habe ergeben, dass die Erlassung eines Einreiseverbots in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und zur Verhinderung der von ihm ausgehenden schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig sei

3.       Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde vom 01.12.2021, in der im Wesentlichen vorgebracht wird, der Beschwerdeführer verfüge über einen Aufenthaltstitel in Italien („casi speciali“). Er habe die Verlängerung des Aufenthaltstitels beantragt, warte auf eine Rückmeldung der italienischen Behörden und sei gemäß § 31 Abs. 1 Z 3 FPG in Österreich rechtmäßig aufhältig. Es hätte dem Beschwerdeführer daher die Ausreise nach Italien ermöglicht werden müssen. § 52 Abs. 6 FPG setze Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs-RL um, wobei nach der Judikatur des EuGH die Tatsache einer strafgerichtlichen Verurteilung für sich genommen nicht geeignet sei, eine Gefahr für die öffentliche Ordnung zu begründen. Der Beschwerdeführer sei lediglich zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Monaten, somit am unteren Ende des möglichen Strafrahmens, verurteilt worden. Der VwGH habe in seiner rezenten Judikatur zur Rückführungs-RL klargestellt, dass der Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 FPG heranzuziehen sei. Eine legale Ausreise sei rechtlich und faktisch wegen Kenntnis der italienischen Behörden vom Verlängerungsverfahren möglich. Der Beschwerdeführer verfüge über ausreichende finanzielle Mittel. Zudem sei auch bei formeller Erfüllung des Tatbestands der Mittellosigkeit nicht zwingend ein Einreiseverbot zu verhängen. Der Beschwerdeführer verschleiere seine Identität nicht und sei ihm keine mangelnde Kooperationsbereitschaft vorgeworfen worden. Der Beschwerdeführer sehe sein Fehlverhalten ein und wolle – bevorzugt freiwillig – ausreisen. Im vorliegenden Fall stelle das Verhalten des Beschwerdeführers kein solches dar, das die sofortige Ausreise gebieten würde. Selbst eine strafgerichtliche Verurteilung alleine rechtfertige nicht die Annahme, die sofortige Ausreise sei gemäß Art. 7 Abs. 4 der Rückführungs-RL aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig.

4.       Die gegenständliche Beschwerde langte samt Verwaltungsakt am 10.12.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Der für die gegenständliche Entscheidung relevante § 18 BFA-VG lautet auszugsweise:

„Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18.

( ….)

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1.       

die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2.

der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3.

Fluchtgefahr besteht.

( ….)

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.“

Im Beschwerdefall kam das BFA zu dem Ergebnis, dass die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers aufgrund seines „mehrfach zitierten Gesamtverhaltens“ im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei. Ihm sei bereits die Verpflichtung zur Ausreise auferlegt worden, dieser sei er jedoch nie nachgekommen und illegal im Bundesgebiet verblieben. Er sei auch rechtskräftig wegen Suchtgiftdelikten verurteilt worden. Bei der Rückkehr in den Herkunftsstaat sei keine reale Gefahr einer Menschenrechtsverletzung gegeben. Dem Beschwerdeführer sei zumutbar, den Ausgang des Verfahrens im Herkunftsstaat abzuwarten.

Dieser Auffassung wird in dieser Generalität nicht gefolgt:

Nach der Rechtsprechung des VwGH genügt es zur Begründung einer Notwendigkeit der sofortigen Ausreise eines Fremden nicht, dafür auf eine - die Aufenthaltsbeendigung als solche rechtfertigende - Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Fremden zu verweisen, sondern es ist darüber hinaus darzutun, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat; dazu ist es nicht ausreichend, jene Überlegungen ins Treffen zu führen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme selbst maßgeblich waren (vgl. VwGH 12.9.2013, 2013/21/0094; VwGH 3.7.2018, Ro 2018/21/0007). Die Notwendigkeit der sofortigen Ausreise als gesetzliche Voraussetzung für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend die Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung erfordert also das Vorliegen besonderer Umstände, die mit den Voraussetzungen für die Aufenthaltsbeendigung als solche nicht gleichzusetzen sind (vgl. VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172).

Eine diesen Anforderungen entsprechende Begründung kann dem angefochtenen Bescheid jedoch nicht entnommen werden, zumal insbesondere nicht ausreichend dargetan wird, warum die Aufenthaltsbeendigung ohne Aufschub zu erfolgen habe.

Vorliegend kommt es auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des Art. 7 Abs. 4 Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) an, also darauf, ob das persönliche Verhalten des betreffenden Drittstaatsangehörigen eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. dazu EuGH 11.6.2015, Zh. und O., C-554/13, Rn. 50 ff, insbesondere auch Rn. 60, und darauf Bezug nehmend EuGH 16.1.2018, E, C-240/17, Rn. 48 ff). Zur inhaltsgleichen Gefährdungsprognose nach § 67 Abs. 1 FPG judiziert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dabei sei das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die (jeweils) anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei sei nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. etwa VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0325, Rn. 12, mwN; vgl. zum Ganzen VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172).

Stellen Verstöße, die nur eine Gefährdungsannahme iSd. § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 rechtfertigen, aber nicht einmal einen für die Bejahung einer Gefährdung nach § 53 Abs. 3 FrPolG 2005 ausreichenden Tatbestand dar, so gilt dies aufgrund der Abstufung der Gefährdungsmaßstäbe umso mehr für die Annahme einer Gefährdung iSd. § 67 Abs. 1 FrPolG 2005 (vgl. VwGH 16.04.2021, Ra 2020/21/0462).

Das mit dem gegenständlichen Bescheid erlassene Einreiseverbot wurde bloß auf § 53 Abs. 2 FPG gestützt. Demgegenüber wurde von der belangten Behörde nicht aufgezeigt, dass darüberhinausgehend auch ein Tatbestand nach Abs. 3 leg.cit. erfüllt wäre. Folglich kann aber umso weniger davon ausgegangen werden, dass im Fall des Beschwerdeführers die entsprechend höheren Anforderungen an die von diesem ausgehende Gefahr nach § 67 FPG bzw. dem hier für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung maßgeblichen § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gegeben sind, zumal die über den – bis dahin unbescholtenen – Beschwerdeführer verhängte 5-monatige Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen wurde. So stellt etwa § 53 Abs. 3 Z 1 FPG unter anderem darauf ab, dass ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten rechtskräftig verurteilt worden ist. Dieser Tatbestand ist vorliegend jedoch nicht erfüllt.

Weiters bedarf es im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer, der behauptet infolge einer beantragten Verlängerung seines italienischen Aufenthaltstitels zum Aufenthalt in Italien berechtigt zu sein, einer sorgfältigen Prüfung. Eine abschließende Beurteilung dieser Fragen ist jedoch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes erst nach eingehenderer Prüfung des Beschwerdefalles möglich.

Da nach dem Gesagten die Voraussetzungen für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG im Beschwerdefall nicht vorliegen, war der Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt III. stattzugeben und dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Soweit sich die Beschwerde gegen die übrigen Spruchpunkte des angefochtenen Bescheides richtet, wird darüber abgesondert entschieden werden.

2. Die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist nicht als Entscheidung in der Sache selbst zu werten, vielmehr handelt es sich bei dieser um eine der Sachentscheidung vorgelagerte Entscheidung, die nicht geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens vorwegzunehmen. Es ist in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf abzustellen, ob es von vornherein ausgeschlossen scheint, dass die Angaben des Beschwerdeführers als "vertretbare Behauptungen" zu qualifizieren sind, die in den Schutzbereich der hier relevanten Bestimmungen der EMRK reichen.

3. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte zur Beurteilung der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG entfallen.

4. § 18 Abs. 5 BFA-VG verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht dazu, über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesamt bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheides binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde mit (Teil-)Erkenntnis abzusprechen (VwGH vom 19.10.2017, Ra 2017/18/0278.). Es war daher mit Teilerkenntnis zu entscheiden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eine Frage des Einzelfalles ist, der grundsätzlich keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt.