TE Bvwg Beschluss 2021/12/30 W170 2249092-1

W170 2249092-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas MARTH über die Beschwerde von RevInsp XXXX , vertreten durch BRAND Rechtsanwälte GmbH, gegen den Einleitungsbescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 04.11.2021, Zl. 2021-0.673.848, beschlossen:

A)

Der Einleitungsbescheid der Bundesdisziplinarbehörde vom 04.11.2021, Zl. 2021-0.673.848, wird gemäß §§ 28 Abs. 3, 31 VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:
1.1. Mit Disziplinaranzeige der Landespolizeidirektion Salzburg, bei der die Disziplinaranzeige des Dienstvorgesetzten am 04.09.2021 einlangte, wurde eine (nach Sicht der Dienstbehörde) schuldhafte Dienstpflichtverletzung des RevInsp XXXX (in Folge: Beschwerdeführer) wie folgt beschrieben:

„RevInsp XXXX ist verdächtig gegen die Dienstpflicht Weisungen gemäß § 44 Abs. 1 BDG zu befolgen, verstoßen zu haben, in dem er entgegen dem schriftlichen Auftrag im Streifenplan der LVA Salzburg den dort angeordneten Dienst am 27.04.2021, um 05:00 Uhr nicht angetreten hat, obwohl er wie alle anderen betroffenen Mitarbeiter der Abteilung nachweislich per Mail über die Änderung der Dienstbeginnzeit informiert worden ist.

Die Dienstpflichtverletzung wird als schwer bewertet, weil durch das Fehlverhalten des Beamten der geordnete Ablauf des Einsatzes anlässlich der Ausfahrtsbeschränkungen aus dem Gemeindegebiet von Straßwalchen gestört wurde. Es entstand auch ein erheblicher zeitlicher und materieller Mehraufwand, weil sein Streifenpartner vorerst allein die Ablöse der Nachtbesetzung des zugewiesenen Kontrollpunktes übernehmen und dann von einer weiteren Streife abgelöst werden musste, um RI XXXX bei der LVA abzuholen. Diese aufwändige Vorgangsweise war notwendig, weil durch die aktuellen Einsätze im Zusammenhang mit der COVID-Lage alle involvierten Organisationseinheiten personell grenzbelastet waren.“

Unter „Beweismittel“ wurde angeführt, dass der Beschwerdeführer über Ersuchen seines Streifenpartners telefonisch kontaktiert wurde, weil er um 05:10 Uhr seinen Dienst noch nicht angetreten habe; gegenüber dem die telefonische Kontaktaufnahme durchführenden Beamten habe der Beschwerdeführer angegeben, dass er seinen Dienst um 07:00 Uhr antreten werde, weil er laut Dienstplan ab diesem Zeitpunkt Kanzleidienst habe.

Die von einem Vorgesetzten durchgeführten Erhebungen hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer sowie 45 weitere Mitarbeiter der LVA vom FBL 1.2 (Dienstplanung) in einem Mail am 21.04.2021, 13:41 Uhr, nachweislich auf bevorstehende Änderungen der Dienstbeginnzeiten auf Grund der Einsatzlage in Straßwalchen hingewiesen worden seien. Der Kernsatz des Mails habe laut der Disziplinaranzeige gelautet: „Die Planstunden bleiben an sich unverändert. Vor- bzw. Nachlaufzeiten, werden mit MDK erweitert bzw. bereits in der Planung berücksichtigt. BITTE DARAUF GENAU ACHTEN! Näheres siehe tägl. Streifenplan!“

Das entsprechende E-Mail, bei dem der Beschwerdeführer im Adressatenkreis aufscheint, liegt der Disziplinaranzeige bei.

In der Zeit vom 21.04.2021 bis 27.04.2021 – so die Disziplinaranzeige weiter – sei der Beschwerdeführer am 21., 24. und 25. April 2021 im Dienst gewesen und habe „zweifellos Kenntnis von den einsatzbedingten vorverlegten Dienstbeginn“ gehabt.

Der Disziplinaranzeige liegt weiters eine „Diensteinteilung – Streifenplan“ bei, nach dem der Beschwerdeführer am 27.04.2021 in der Zeit von 05:00 Uhr bis 16:00 Uhr gemeinsam mit einem namentlich genannten Streifenpartner in Straßwalchen eingeteilt war.

Laut der der Disziplinaranzeige beiliegenden Niederschrift habe der Beschwerdeführer jegliche Äußerung zu den Vorhalten verweigert.

1.2. In einer schriftlichen Stellungnahme der Vertreterin des Beschwerdeführers vom 04.10.2021 führte der Beschwerdeführer aus, dass man ihm die Änderung des Dienstplanes nicht mitgeteilt habe, es sei nur ein allgemeines E-Mail erfolgt, nachdem die Beamten selbständig nachzusehen hätten, wann diese für Kontrollen eingeteilt wären.

Allerdings gebe es auf der Dienststelle des Beschwerdeführers zwei Versionen des Tagesstreifenplans, einer liege im Bereich der Dienstgeräte auf, die zweite Version sei virtuell gespeichert. Diese Pläne würden voneinander abweichen, eine Information über etwaige Dienstplanänderungen erfolge nur selten.

Der Beschwerdeführer habe seinen letzten Dienst am 25.04.2021 gehabt und um ca. 19:28 Uhr das letzte Mal auf den virtuellen Streifenplan nachgesehen, da sei er noch mit „Kanzleidienst“ eingetragen gewesen. Allerdings sei der Dienstplan danach nochmals geändert worden, sodass der Beschwerdeführer zwei Mal auf der Liste gestanden sei. Er sei daher nicht darüber informiert gewesen, dass er am 27.04.2021, um 05.00 Uhr, Dienstbeginn gehabt habe. Als man ihn um 05.22 Uhr hievon in Kenntnis gesetzt habe, habe er angegeben, um 07.00 Uhr auf der Dienststelle zu sein, da er sich erst „dienstfertig“ machen müsse und eine entsprechend lange Anfahrtszeit habe. Auf der Dienststelle habe es ein „durchaus normales“ Gespräch mit der Dienstplanung gegeben und niemand habe sich erklären könne, wie es zu dem Missverständnis gekommen sei. Erst danach sei der Dienstplan ausgebessert worden und der Beschwerdeführer nur einmal auf der Liste gestanden.

Der Stellungnahme ist ein Dienstplan für April 2021, der den Hinweis „V1/V2“ = Streifendienste, siehe dazu Tagesstreifenplan trägt, beigelegt, in dem für den 21.04.2021 für den Beschwerdeführer „TK 7 2JN 18“ eingetragen ist, weiters ein Streifenplan für April 2021 (offenbar abgespeichert am 26.04.2021), in dem sich der Name des Beschwerdeführers zwei Mal findet und ein Streifenplan für April 2021 (offenbar abgespeichert am 27.04.2021), indem sich der Name des Beschwerdeführers nur noch einmal findet. Schließlich ist ein

E-Mail der Dienstplanung vom 30.04.2021 beigelegt, in dem die Dienstplanung bestätigt, dass eine gesonderte Verständigung über eine geänderte Dienstzeit beim Einsatz in Straßwalchen nicht erfolgt ist.

1.3. Mit Einleitungsbescheid vom 04.11.2021, dem Beschwerdeführer am 05.11.2021 zugestellt, wurde beschlossen, gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren einzuleiten wegen des Verdachtes, er habe entgegen dem schriftlichen Auftrag vom 21.04.2021 im Streifenplan der LVA Salzburg den dort angeordneten Dienst am 27.04.2021 um 05:00 Uhr nicht angetreten und trotz telefonischer Verständigung um 05:15 Uhr durch einen Kollegen seinen Dienst erst um 07:00 Uhr angetreten. Er stehe daher im Verdacht, Dienstpflichtverletzungen nach §§ 43 Abs. 2, 44 BDG begangen zu haben.

Am 29.11.2021 langte bei der Bundesdisziplinarbehörde die Beschwerde des Beschwerdeführers ein, diese wurde am 09.12.2021 mit dem bezugshabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zu 1.1., 1.2. und 1.3. ergeben sich aus der Aktenlage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)
3.1. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Gemäß § 123 Abs. 1 BDG hat der Senatsvorsitzende nach Einlangen der Disziplinaranzeige den Disziplinarsenat zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag des Senatsvorsitzenden durchzuführen.

Anders als im gerichtlichen Strafrecht oder im Verwaltungsstrafrecht ist das in den Straftatbeständen des Disziplinarrechts der Beamten normierte strafbare Verhalten nicht in einem Typenstrafrecht genau umschrieben, sondern durch die Normierung von allgemeinen und besonderen Dienstpflichten nur auf relativ unbestimmte Weise festgelegt. Als Ausgleich dazu sind die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe daher im Disziplinarverfahren ausgehend von der Disziplinaranzeige in weiterer Folge zunächst im Einleitungsbeschluss gemäß § 123 BDG innerhalb der Verjährungsfrist zu konkretisieren. Der Bescheid, durch den das Disziplinarverfahren eingeleitet wird, und der für dessen weiteren Gang eine Prozessvoraussetzung bildet, dient insofern dem Schutz des Beschuldigten, der ihm entnehmen kann, nach welcher Richtung er sich vergangen und inwiefern er pflichtwidrig gehandelt haben soll, er begrenzt den Umfang des vor der Disziplinarkommission stattfindenden Verfahrens: Zwar müssen die einzelnen Fakten nicht in allen für eine Subsumtion relevanten Einzelheiten umschrieben werden, aber es muss gegen den Beamten ein aus konkreten Tatsachen abgeleiteter bestimmter Verdacht ausgesprochen werden (VwGH 06.11.2012, 2010/09/0041; VwGH 09.09.1997, 95/09/0243; VwGH 04.04.2001, 98/09/0030).

Nach dem Spruch des Einleitungsbeschlusses kommt nur dem E-Mail vom 21.04.2021 und dem Streifenplan der Charakter einer Weisung, gegen die der Beamte verstoßen haben soll, zu, nicht aber der telefonischen Verständigung. Daher ist diese auch vor dem Verwaltungsgericht nicht verfahrensgegenständlich.

3.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht ein Verdacht einer Dienstpflichtverletzung, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von bestimmten Umständen gegeben erscheinen lassen. Verdacht ist mehr als eine bloße Vermutung, er setzt die Kenntnis von Tatsachen voraus, aus denen nach der Lebenserfahrung auf ein Vergehen geschlossen werden kann (VwGH 19.07.2021, Ra 2021/09/0164; VwGH 03.10.2013, 2013/09/0031; VwGH 16.10.2008, 2007/09/0182 und 0226; VwGH 22.04.1993, 92/09/0398). Ein Verdacht kann immer nur auf Grund einer Schlussfolgerung aus Tatsachen entstehen. Ohne Tatsachen – wie weit sie auch vom (vermuteten) eigentlichen Tatgeschehen entfernt sein mögen – gibt es keinen Verdacht. Ein Verdacht besteht, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von bestimmten Umständen rechtfertigen. „Verdacht“ ist mehr als eine bloße Vermutung. Es kommt auf die Kenntnis von Tatsachen an, aus denen nach der Lebenserfahrung auf ein Vergehen geschlossen werden kann. Bloße Gerüchte und vage Vermutungen allein reichen für die Einleitung eines Verfahrens nicht aus (VwGH 16.09.2010, 2007/09/0141).

3.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein weisungswidriges Verhalten dem Beschuldigten nur dann vorgeworfen werden, wenn ihm die Weisung tatsächlich bekannt war oder ihm vorzuwerfen ist, dass sie ihm nicht bekannt geworden ist (VwGH 21.06.2000, 97/09/0326).

Daher muss, um den Verdacht der Missachtung einer Weisung begründen zu können, mit zumindest hinreichender Sicherheit feststehen, wer dem Beamten, der sich vergangen haben soll, wann und auf welche Weise die Weisung gegeben hat; für schriftliche Weisungen bedeutet das, dass schon zum Zeitpunkt der Einleitung klar sein muss, dass die Weisung die Sphäre des Weisungsempfängers erreicht hat, ihm also etwa ein E-Mail zugekommen oder eine schriftliche Weisung zumindest nach der oder den im Akt einliegenden Zeugenaussage(n) überreicht worden ist.

Gegenständlich steht fest und ist auch unstrittig, dass die Beamten der LVA Salzburg mit

E-Mail vom 21.04.2021 mitgeteilt wurde, dass sich der Dienst über die Planstunden hinaus aus dem täglichen Streifenplan ergebe; aus dem E-Mail ergibt sich aber nicht, ab wann dieser jeweilige Streifenplan zu kontrollieren ist bzw. ab wann der Streifenplan für welchen Tag feststeht. Es kann diesem E-Mail daher keine generelle Pflicht zur dauernden Kontrolle des Streifenplans entnommen werden, viel mehr ist davon auszugehen, dass die einmalige Kontrolle des Dienstplanes während des Dienstes in Bezug auf den nächsten Dienst hinreichend ist und spätere Veränderungen den Betroffenen mitgeteilt werden (müssen).

Auch aus der Disziplinaranzeige ergibt sich nicht, wann der endgültige Dienstplan für den 27.04.2021 festgestanden hat und den Betroffenen zur Einsicht vorgelegen sei; laut der Disziplinaranzeige war der Beschwerdeführer am 25.04.2021 das letzte Mal im Dienst, d.h. es wäre festzustellen gewesen, ob zu diesem Zeitpunkt der Streifenplan dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde oder seit Dienstbeginn festgestanden hat, er also jedenfalls bei der notwendigen einmaligen Nachschau die relevante Änderung hätte bemerken müssen oder er von einem Vorgesetzten aufgefordert (angewiesen) worden ist, den Dienstplan abermals zu kontrollieren.

Darauf hat der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme auch hingewiesen.

Trotzdem hat die Bundesdisziplinarbehörde diesbezüglich jegliche Ermittlungen unterlassen, sie leitet wegen des Verdachts eines Weisungsverstoßes ein Disziplinarverfahren ein, ohne dass nach der Aktenlage Tatsachen festzustellen sind, aus denen der Verdacht entsteht, dass die Weisung dem Beschwerdeführer überhaupt zur Kenntnis gebracht wurde oder man ihm deren Unkenntnis vorwerfen kann.

Zwar werden über die Disziplinaranzeige hinausgehende Ermittlungen nur im Zweifelsfall notwendig sein (VwGH 19.07.2021, Ra 2021/09/0164), aber soweit dem Beschwerdeführer ein Weisungsverstoß vorgehalten wird und dieser gegen diese Anschuldigungen ein substantiiertes Vorbringen hinsichtlich des Zur-Kenntnis-Bringens der Weisung vorbringt und die Disziplinaranzeige nur ausführt „In der Zeit vom 21.04.2021 bis 27.04.2021 war [der Beschwerdeführer] am 21., 24. und 25. April 2021 im Dienst und hatte zweifellos Kenntnis von dem einsatzbedingten vorverlegten Dienstbeginn.“ ist klar ersichtlich, dass eben hinsichtlich der Weisung nicht alle relevanten Tatsachen bekannt sind, die den Verdacht eines Weisungsverstoßes begründen können.

Es liegen also derzeit nicht genügend Tatsachen vor, die den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung begründen können; trotzdem steht noch nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat (siehe § 118 Abs. 1 Z 1 BDG) oder die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann (siehe § 118 Abs. 1 Z 2 BDG), da die Dienstbehörde von der Bundesdisziplinarbehörde mit entsprechenden Erhebungen zu betrauen gewesen wäre.

3.4. Soweit die Bundesdisziplinarbehörde – ohne dies näher zu begründen – ein Vergehen des Beschwerdeführers nach § 43 Abs. 2 BDG sieht, ist sie einerseits die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, nach der im Disziplinarverfahren der Grundsatz besteht, dass ein Disziplinarverfahren bei der Disziplinarkommission nur auf Grund einer von der Dienstbehörde erstatteten Disziplinaranzeige oder einer Selbstanzeige eingeleitet werden darf und ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission ohne Disziplinaranzeige der Dienstbehörde oder Selbstanzeige unzulässig ist (VwGH 13.10.1994, 92/09/0376) und andererseits dem Beschwerdeführer in der Disziplinaranzeige nur der Weisungsverstoß, nicht aber die fehlende Reaktion auf den Anruf des VLZ-Beamten vorgeworfen wird.

3.5. Im Lichte der Ausführungen zu 3.3. ist auf § 28 Abs. 3 VwGVG zu verweisen, nach dem, bei Bescheidbeschwerden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht und (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, sowie die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat, das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann.

Hiezu hat der Verwaltungsgerichthof (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) ausgeführt, dass eine Kassation zulässig ist, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht feststeht, weil die Behörde unter anderem jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat oder konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde Ermittlungen unterließ, damit diese im Sinn einer „Delegierung“ dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Beides ist hier der Fall. Ohne dass sich aus der Disziplinaranzeige nachvollziehbar ergibt, dass dem Beschwerdeführer die Weisung wirklich und nicht nur „zweifellos“, aber ohne diese Behauptung durch ein Tatsachensubstrat zu untermauern, bekanntgegeben wurde oder er diese in der geltenden Fassung hätte einsehen können müssen, hat die Bundesdisziplinarbehörde trotz entsprechendem Vorbringen vor Erlassung des Einleitungsbeschlusses keinerlei Erhebungen zur Frage ob dem Beschwerdeführer die Weisung bekanntgegeben wurde oder er diese in der geltenden Fassung hätte einsehen können müssen, getätigt. Hiezu wäre eine Befassung der Dienstbehörde mit der Frage, wann der Streifenplan für den 27.04.2021 tatsächlich in seiner anzuwendenden Fassung zugänglich gemacht wurde und – wenn dies nach Dienstbeginn des Beschwerdeführers am 25.04.2021 gewesen ist – man diesem von einer Änderung in Kenntnis gesetzt oder aufgefordert habe, den Dienstplan nochmals zu kontrollieren. Weiters wäre der Vorhalt, es gebe zwei unterschiedliche Diensteinteilungen in Bezug auf den vorgeschriebenen Dienst aufzuklären. Ist dieser Umstand nämlich nicht klärbar, würde ein Einstellungsgrund nach § 118 Abs. 1 Z 1 oder 2 BDG vorliegen. Mit der nachvollziehbaren Versicherung der Dienstbehörde, wann und wie der Streifenplan für den 27.04.2021 kommuniziert wurde und ggf. wann eine Änderung nach dem 25.04.2021 dem Beschwerdeführer (wenn überhaupt) zur Kenntnis gebracht worden wäre, ließe sich ein allfälliger Verdacht begründen, weil eine absichtliche Falschaussage der Dienstvorgesetzten im Sinne des § 297 StGB, der auch die Herbeiführung eines falschen Verdachtes der Verletzung einer Amts- oder Standespflicht unter Strafe stellt, relevant sein kann.

3.6. Die Zurückverweisung ist mit einer Kostenersparnis begründet, weil das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 135c BDG eine sechswöchige Entscheidungsfrist hat, in der die Durchführung der Ermittlungen, allfällige Nachfragen, die Bewertung des Ermittlungsergebnisses, Parteiengehör und die Entscheidungskonzeption nicht erfolgen kann und diesfalls ein kostenpflichtiger Fristsetzungsantrag droht.

3.7. Daher ist spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.01.2017, Ra 2016/12/0109) sind die Rechtsfragen zu § 28 Abs. 3 VwGVG geklärt, hat das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes korrekt wiedergegeben, stellt die Frage, ob es diese angesichts der einzelfallbezogenen Verfahrenskonstellation in jeder Hinsicht korrekt angewendet wurde, keine grundsätzliche Rechtsfrage dar.

Daher ist die Revision nicht zulässig.