TE OGH 2022/1/26 7Ob3/22z

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und die Hofrätin und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, MMag. Matzka und Dr. Weber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Minderjährige A* K*, geboren am * 2013, vertreten durch die Mutter D* K*, beide *, vertreten durch Dr. Gottfried Forsthuber, Mag. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwälte in Baden, gegen den Gegner der gefährdeten Partei B*, vertreten durch die Bi*, vertreten durch V*, wegen einstweiliger Verfügung nach § 382c EO, über den Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 9. Dezember 2021, GZ 23 R 422/21p-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Neulengbach vom 4. November 2011, GZ 3 C 84/21m-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 4. November 2021 ohne Anhörung des Antragsgegners den Antrag vom 29. Oktober 2021 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach „§ 382c EO“ des Inhalts, dass es dem Antragsgegner verboten sei, sich der gefährdeten Partei zur Durchsetzung von – näher genannten – Maßnahmen der Pandemiebekämpfung SARS-CoV-2 über eine Entfernung von weniger als zwei Metern anzunähern und weiters, sie bei Nichteinhaltung der Maßnahmen vom Präsenzunterricht auszuschließen, mangels Zulässigkeit des Rechtswegs zurück.

[2]       Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

[3]       Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

[4]       Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der Revisionsrekurs gegen eine Entscheidung, mit der die ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners beschlossene Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestätigt wurde, nach §§ 78 und 402 Abs 2 und 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (RS0012260).

[5]       Daran anknüpfend gelangte die jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RS0117002; 2 Ob 269/97s, 1 Ob 226/02w, 4 Ob 43/03g, 3 Ob 140/04s, 4 Ob 234/08b, 7 Ob 61/11p, 10 Ob 78/11k) zum Ergebnis, Gleiches müsse auch dann gelten, wenn der Sicherungsantrag ohne Anhörung des Gegners aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, biete doch § 402 Abs 2 EO keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Anfechtbarkeit der Bestätigung eines ohne Anhörung des Antragsgegners zurückgewiesenen Sicherungsantrags anders zu beurteilen sei als die Bestätigung eines ohne Anhörung des Antragsgegners abgewiesenen Sicherungsantrags.

[6]       Der Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung ist daher gemäß §§ 78 und 402 Abs 2 und 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Der Ausspruch des Rekursgerichts über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses steht dem nicht entgegen. Das Rechtsmittel ist somit ohne Sachprüfung zurückzuweisen.