TE Vwgh Erkenntnis 1996/9/26 94/09/0175

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Höß, Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Dr. Gritsch, über die Beschwerde der M-Gesellschaft m.b.H. in R, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in R, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 6. Juni 1994, Zl. IIId-6700 B Mag.Wo/Eb, betreffend Feststellung nach § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 10. Jänner 1994 stellte die beschwerdeführende Partei beim Arbeitsamt den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, daß ihrer Gesellschafterin und Geschäftsführerin B.K. ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei zustehe, sodaß für ihre im Rahmen der Gesellschaft ausgeübte Tätigkeit keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei. Im Antrag wird dazu ausgeführt, B.K. sei Gesellschafterin mit einem Geschäftsanteil, welcher einer zur Hälfte bar einbezahlten Stammeinlage von S 50.000,-- entspreche, und darüber hinaus kollektivvertretungsbefugte Geschäftsführerin der Gesellschaft. Nach Punkt Neuntens des Gesellschaftsvertrages vom 9. September 1993 habe die Beschlußfassung in sämtlichen Angelegenheiten einstimmig zu erfolgen, sodaß von B.K. zweifellos ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei ausgeübt werde.

Dem zusammen mit dem Antrag vorgelegten Gesellschaftsvertrag vom 9. September 1993 ist zu entnehmen, daß die polnische Staatsangehörige B.K. mit ihrer Stammeinlage von S 50.000,-- 10 % vom Stammkapital der beschwerdeführenden Partei von S 500.000,-- übernommen hat. Gegenstand der beschwerdeführenden Partei ist laut Gesellschaftsvertrag der Handel mit und die Verarbeitung von Treppen, insbesondere aus Marmor, samt Zubehör. Sämtliche fünf Gesellschafter der beschwerdeführenden Partei (davon vier Personen polnischer Staatsangehörigkeit und ein Inländer) wurden im Punkt Siebtens auf die Dauer ihrer Zugehörigkeit zur beschwerdeführenden Partei zu Geschäftsführern bestellt. Der inländische Gesellschafter und Geschäftsführer P. ist selbständig, von den übrigen Geschäftsführern (darunter B.K.) sind jeweils zwei gemeinsam zeichnungs- und vertretungsbefugt. Im Punkt Siebtens des Gesellschaftsvertrages sind weiters noch bestimmte (außergewöhnliche) Geschäfte angeführt, die die Geschäftsführer nur mit vorheriger Zustimmung der Generalversammlung vornehmen dürfen (z.B. die Veräußerung und Belastung von Grundstücken, die Bestellung von Prokuristen oder die Aufnahme von Darlehen mit einem Betrag von über S 1 Mio.). Punkt Neuntens des Gesellschaftsvertrages bestimmt, daß die Gesellschafter ihre Rechte in der Generalversammlung ausüben, wobei je S 1.000,-- einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme gewähren. Der letzte Satz des Punktes Neuntens legt fest, daß die Beschlußfassung in sämtlichen Angelegenheiten einstimmig zu erfolgen hat.

Am 10. Februar 1994 kam es beim Arbeitsamt Ried im Innkreis zu einer niederschriftlichen Einvernahme der B.K., bei der diese angab, daß sie für die beschwerdeführende Partei folgende Tätigkeiten verrichten werde: Sie mache die Buchhaltung, am Anfang auch alle Büroarbeiten, Verkauf im Außendienst, den Einkauf in Polen mache sie mit den übrigen Gesellschaftern. Die Verkaufsadressen erhalte sie von P. Weiters stelle sie Preisvergleiche an und verhandle mit den Verkäufern (Granit und Marmor). Sie sei gelernte Diplomkrankenschwester, sie könne ein wenig Schreibmaschineschreiben, habe aber keine Kenntnisse über die Führung einer Buchhaltung in Österreich bzw. über die steuerlichen und rechtlichen Bestimmungen. Welche Preise die Marmortreppen hätten, könne sie derzeit nicht sagen, sie müsse sich darüber erst erkundigen. Auf die Frage, welche Entscheidungen sie aufgrund des Gesellschaftsvertrages alleine treffen dürfe und bei welchen Entscheidungen sie die Zustimmung der anderen Gesellschafter brauche, führte B.K. aus, daß sie den Inhalt des Vertrages nicht ganz verstehe und davon auch keine Abschrift besitze. Sie habe den Vertrag nur beim Notar unterschrieben.

Mit Bescheid vom 11. Mai 1994 stellte das Arbeitsamt gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG fest, daß B.K. tatsächlich keinen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei ausübe. Es liege vielmehr ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 2 AuslBG vor. In der Begründung wird festgehalten, B.K. sei Gesellschafterin der beschwerdeführenden Partei, wobei diese einen Geschäftsanteil von 10 % halte. Die Tätigkeiten, die B.K. für die beschwerdeführende Partei erbringen solle (allgemeine Büroarbeiten, Buchhaltung, Verkauf im Außendienst sowie Einkaufsverhandlungen und Einkauf der Grundstoffe - Granit und Marmor - in Polen) würden typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet. Zum Beweis eines tatsächlichen wesentlichen Einflusses auf die beschwerdeführende Partei seien der Gesellschaftsvertrag vom 9. September 1993 und der Beschluß des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 1. Oktober 1993 (Anm.:

das ist der Beschluß über die Bewilligung der Eintragung der beschwerdeführenden Partei in das Firmenbuch) vorgelegt worden. B.K. habe am 10. Februar 1994 niederschriftlich angegeben, die oben angeführten Arbeitsleistungen erbringen zu wollen. Sie habe jedoch keine Kenntnis in der Führung einer Buchhaltung und über die steuerlichen sowie rechtlichen Bestimmungen in Österreich. Das gesamte Vorbringen reiche zum Nachweis nicht aus, daß B.K. einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung tatsächlich persönlich ausüben solle.

In der Berufung machte die beschwerdeführende Partei geltend, im erstinstanzlichen Bescheid werde festgestellt, B.K. übe für die beschwerdeführende Partei allgemeine Büroarbeiten, Buchhaltung, Verkauf im Außendienst sowie Einkaufsverhandlungen und Einkauf der Grundstoffe (Granit und Marmor) in Polen aus, wobei solche Tätigkeiten typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. Dem sei entgegenzuhalten, daß man nur dann von einer typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleisteten Tätigkeit sprechen könne, wenn eine Person nur einzelne der angeführten Tätigkeiten für eine Gesellschaft durchführe. Die Summe dieser Tätigkeiten werde jedoch sicherlich nicht mehr typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet, sondern sei dies kennzeichnend für die Tätigkeit eines Geschäftsführers. Aufgrund "des breiten Spektrums" der von B.K. für die beschwerdeführende Partei zu erbringenden Tätigkeiten müsse daher schon aus diesem Grund ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung bejaht werden. Wenn auch B.K. angegeben habe, daß sie keine Kenntnisse über Buchhaltung und die steuerlichen und rechtlichen Bestimmungen in Österreich habe, so vermöge dies nicht ihren wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei in Zweifel zu ziehen, weil es für eine Gesellschaft geradezu selbstverständlich sei, daß sie sich für die Lösung buchhalterischer, steuerlicher und rechtlicher Probleme eines Steuerberaters und rechtsfreundlichen Vertreters bediene. Auch sei darauf hinzuweisen, daß im erstinstanzlichen Bescheid nicht auf Punkt Neuntens des Gesellschaftsvertrages eingegangen worden sei, wonach die Beschlußfassung in sämtlichen Angelegenheiten einstimmig zu erfolgen habe. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 7. September 1979, 1706/77) sei ein beherrschender Einfluß eines geschäftsführenden Gesellschafters auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung dann anzunehmen, wenn er aufgrund seiner Anteile am Stammkapital eine Beschlußfassung in der Generalversammlung verhindern könne. Entscheidend für die Beurteilung des Einflusses eines geschäftsführenden Gesellschafters sei somit nicht nur die Möglichkeit, den Willen der Generalversammlung aktiv zu gestalten, sondern auch die Möglichkeit, eine Willensbildung zu verhindern. Da B.K. mit 10 % an der beschwerdeführenden Partei als Gesellschafterin beteiligt sei, stehe ihr aufgrund der Tatsache, daß sämtliche Angelegenheiten einstimmig zu beschließen seien, jedenfalls ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung zu. Es werde daher der Berufungsantrag gestellt, festzustellen, daß B.K. ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zustehe.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Nach Zitierung der Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG vertritt die belangte Behörde die Ansicht, aus dem ersten Satz dieser Bestimmung komme klar zum Ausdruck, daß es bei der Beurteilung, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung vorliegt, nicht maßgeblich auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt "einer Konstruktion" ankomme. Entgegen dem Berufungsvorbringen würden die von B.K. angegebenen Tätigkeiten auch in Summe durchaus typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet. Ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung könne demnach daraus keinesfalls abgeleitet werden. Um einen Einfluß auf die Geschäftsführung ausüben zu können, wäre es zumindest erforderlich, daß die betreffende Person diese Möglichkeiten kenne. In ihrer Stellungnahme habe jedoch B.K. eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß sie den Inhalt des Vertrages nicht verstehe und diesen nur beim Notar unterschrieben habe. Es könne daher nicht angenommen werden, daß B.K. die in Punkt Neuntens des Gesellschaftsvertrages festgelegte Einflußmöglichkeit tatsächlich persönlich ausübe. "In Zusammenschau" mit ihrer Ausbildung als Diplom-Krankenschwester und dem völligen Fehlen von Kenntnissen österreichischer Rechtsvorschriften sei der Beurteilung des Falles zugrundezulegen, daß der Nachweis, B.K. übe tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung aus, nicht habe erbracht werden können.

In der Beschwerde wird beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde (infolge Änderung der Behördenorganisation durch das Arbeitsmarktservicegesetz, BGBl. Nr. 313/1994, nunmehr die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich) hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des § 2 AuslBG 1975, BGBl. Nr. 218 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1993, lauten wie folgt:

"§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1.

ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2.

ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, das Arbeitsamt stellt auf Antrag fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

§ 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG enthält eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen einer Beschäftigung i.S.d. § 2 Abs. 2 leg. cit, die nur dann nicht Platz greift, wenn mittels Feststellungsbescheides ausgesprochen wird, daß der Gesellschafter einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübt (vgl. Schrammel, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung, S. 86). Der letzte Satz dieser Bestimmung normiert eine Beweislastregelung. Abweichend von der sonst im Verwaltungsverfahren herrschenden Offizialmaxime (§ 39 Abs. 2 AVG) obliegt hier dem Antragsteller die Beweislast, daß die Voraussetzungen für einen Feststellungsbescheid vorliegen (vgl. Schnorr, AuslBG3, S. 30).

Die beschwerdeführende Partei hat einen Antrag auf Feststellung i.S.d. § 2 Abs. 4 AuslBG dahingehend gestellt, daß durch B.K. ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei tatsächlich persönlich ausgeübt werde. In diese Richtung gingen eindeutig der Antrag vom 10. Jänner 1994 und der Berufungsantrag vom 24. Mai 1994, und auch in der Beschwerde wird die Rechtsverletzung darin gesehen, daß die belangte Behörde "das Nichtvorliegen eines wesentlichen tatsächlichen persönlichen Einflusses" bestätigt habe. Soweit in der Berufung (und wiederholend in der Beschwerde) u.a. davon die Rede ist, die Summe der von B.K. ausgeübten Tätigkeiten werde "sicherlich nicht mehr typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet", ist dies unter Beachtung des Verfahrensgegenstandes und der geltend gemachten Rechtsverletzung, aber auch aus dem Argumentationszusammenhang heraus, offenbar dahingehend zu verstehen, daß B.K. nach Ansicht der beschwerdeführenden Partei durch die von ihr auszuübenden Tätigkeiten einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei (wie "dies kennzeichnend für die Tätigkeit eines Geschäftsführers" sei) hat. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, daß die beschwerdeführende Partei mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht die Grundvoraussetzung für eine Antragstellung nach § 2 Abs. 4, vorletzter Satz, AuslBG, nämlich, daß ein Gesellschafter überhaupt "Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden", in Frage stellen wollte.

Die beschwerdeführende Partei hat zum Nachweis ihres Standpunktes, daß B.K. einen wesentlichen Einfluß auf ihre Geschäftsführung tatsächlich persönlich ausübe, (neben dem Beschluß über die Firmenbucheintragung) den Gesellschaftsvertrag vom 9. September 1993 vorgelegt. Soweit seitens der beschwerdeführenden Partei damit argumentiert wird, ein beherrschender Einfluß von B.K. auf die Geschäftsführung ergebe sich schon deshalb, weil B.K. aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses in der Generalversammlung Beschlüsse verhindern könne, genügt dies im Rahmen der durch die Novelle BGBl. Nr. 502/1993 neu geschaffenen Rechtslage des § 2 Abs. 4, vorletzter Satz, AuslBG nicht, weil nach dieser Bestimmung gerade der bestimmende (gestaltende, positive) Einfluß auf die (laufende) Geschäftsführung das maßgebende Element zur Abgrenzung bildet (siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1996, 95/09/0102). In diesem Bereich liegt auch mit Rücksicht auf die neue Rechtslage kein Widerspruch zur früheren Judikatur (z.B. dem Erkenntnis vom 18. Februar 1988, 87/09/0267 = Slg. Nr. 12642/A, aber auch dem Erkenntnis vom 7. September 1979, 1706/77) vor.

Zutreffend hat die belangte Behörde festgestellt, daß es für die Beurteilung nach § 2 Abs. 4 AuslBG nicht auf die äußere Form der Vertragsgestaltung (so etwa allein auf die im Punkt Siebtens des Gesellschaftsvertrages vom 9. September 1993 erfolgte Geschäftsführerbestellung) ankommt, sondern auf die in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilende tatsächliche Funktionsausübung der Gesellschafterin.

In der Beschwerde wird ausgeführt, "Tatsache ist, daß Frau B.K. für die Gesellschaft allgemeine Büroarbeiten, Buchhaltung, Verkauf im Außendienst sowie Einkaufsverhandlungen und Einkauf der Grundstoffe (Granit und Marmor) in Polen erbringen soll". Hält man sich vor Augen, daß die Geschäftsführung einer Gesellschaft im allgemeinen umfassende Führungs- und Entscheidungskompetenz in den Angelegenheiten der inneren Organisation einer Gesellschaft (so beispielsweise im Bereich der Investition, Produktion, Finanzierung oder im Personalwesen) voraussetzt, hat es die belangte Behörde im Ergebnis mit Recht als nicht schlüssig erachtet, daß der auf verschiedene administrative und kaufmännische Teilbereiche eingeschränkte Tätigkeitsbereich der B.K. insgesamt einen wesentlichen Einfluß auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei darstellen sollte. Berücksichtigt man weiters die auch in der Beschwerde nicht in Abrede gestellten mangelnden Kenntnisse von B.K. in der Führung der Buchhaltung und der steuerlichen und rechtlichen Bestimmungen in Österreich, ist der belangten Behörde darin zu folgen, daß der Nachweis einer tatsächlichen wesentlichen Einflußausübung der B.K. auf die Geschäftsführung der beschwerdeführenden Partei nicht erbracht wurde (daran kann auch die Beschwerdebehauptung, es sei für ein Unternehmen geradezu selbstverständlich, daß es sich für die Lösung buchhalterischer, steuerlicher und rechtlicher Probleme eines Steuerberaters oder rechtsfreundlichen Vertreters bediene, nichts ändern).

Da der angefochtene Bescheid somit aus den dargelegten Gründen nicht als rechtswidrig zu erkennen ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994. Der zuerkannte Aufwandersatz hat dem Arbeitsmarktservice als Rechtsträger im Sinne des § 47 Abs. 5 VwGG zuzufließen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Juni 1996, 95/09/0261).