TE Bvwg Erkenntnis 2022/1/7 W187 2248734-2

W187 2246734-2/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Reinigungsdienstleistungen Veterinärmedizinische Universität Wien, GZ: 2691.03890“ der Auftraggeberin Veterinärmedizinische Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 26. November 2021 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. Dezember 2021 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht wolle „die am 19. November 2021 bekanntgegebene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (Beilage A} für nichtig erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 26. November 2021 beantragte die AAAA vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Vornahme der entsprechenden Verständigungen und Bekanntmachungen, die Nichtigerklärung der am 19. November 2021 bekanntgegebenen Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Gewährung von Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die unverzügliche Verständigung der Auftraggeberin vom Einlangen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Reinigungsdienstleistungen Veterinärmedizinische Universität Wien, GZ: 2691.03890“ der Auftraggeberin Veterinärmedizinische Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach der Auflistung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts und Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags gibt die Antragstellerin an, dass sie sich in ihrem Recht auf Durchführung eines bzw auf Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und vergaberechtskonformen Vergabeverfahren(s) und Verfahren(s) zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung, insbesondere in den ihr dabei zustehenden Rechten auf Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung, einschließlich des Rechtes auf Abgabe eines Angebotes in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren sowie auf rechtskonforme Gestaltung sämtlicher Verfahrensschritte und Festlegungen durch den Auftraggeber verletzt erachte. Weiters erachtet sie sich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt, wobei Letztgenanntes auch das Recht der Antragstellerin auf Widerruf umfasse. Die Antragstellerin sei zudem im Recht auf Einhaltung eines fairen, transparenten und lauteren Wettbewerbs verletzt. Insbesondere erachtet sich die Antragstellerin auch in ihren Rechten auf rechtskonforme (auch ausschreibungskonforme) Prüfung, Beurteilung und Bewertung (auch Bepunktung) aller Angebote sowie auf Vornahme des Ausscheidens von Angeboten von Mitbietern bei Vorliegen von Ausscheidensgründen sowie auf Vornahme des Ausschlusses von Mitbewerbern bei Vorliegen von Ausschlussgründen verletzt. Die Antragstellerin erachtet sich weiters in ihrem Recht, dass die Rahmenvereinbarung nur mit Bietern abgeschlossen wird, die ein rechtskonformes, insbesondere nicht auszuscheidendes Angebot abgegeben haben, und bei denen kein Ausschlussgrund vorliegt, sowie dass die Antragstellerin entsprechend einer rechtskonformen Reihung als erstgereihte Vertragspartnerin der Rahmenvereinbarung geführt wird, verletzt. Die Antragstellerin sei auch in ihren Rechten auf Erstreihung bei der Angebotsbewertung und -reihung sowie auf Auswahl, auf Erhalt der Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten (bzw ihres Angebots) sowie auf Abschluss der Rahmenvereinbarung und auf Zuschlagserteilung auf sie bzw ihr Angebot / auf Abruf aus der Rahmenvereinbarung verletzt. Schließlich erachtet sich die Antragstellerin auch ausdrücklich in allen Rechten verletzt, die an dieser Stelle des Antrags nicht ausdrücklich genannt seien, sich aber aus der Gesamtheit des Antrags ergeben. Die Antragstellerin führt zum Interesse am Vertragsabschluss durch Abgabe eines gesetzes- und ausschreibungskonformen Angebots, der Spezialisierung ihres Unternehmens und dem Nachprüfungsantrag aus. Als drohenden Schaden nennt die Antragstellerin entgangenen Gewinn und den Verlust von Deckungsbeiträgen, die Kosten der Angebotserstellung und -legung, der rechtsfreundlichen Vertretung und die Pauschalgebühren sowie den Verlust eines Referenzprojekts. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus.

1.2 Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei nicht zuschlagsfähig, sondern aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Dies ergebe sich in erster Linie aus dem Themenkomplex „angebotener Preis“ und damit zentral aus § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 und der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises bzw generell aus den nicht ordnungsgemäßen Preisen. Darüber hinaus liege jedoch auch ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 vor. Die Auftraggeberin habe entweder die Preisprüfung gar nicht oder nicht im erforderlichen Ausmaß durchgeführt und abgeschlossen oder die Preisprüfung habe zu falschen Ergebnissen und zur falschen Beurteilung der Angaben der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung geführt. Bei ordnungsgemäßem Vorgehen hätte die Auftraggeberin das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls aus dem Vergabeverfahren ausscheiden und die Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin treffen müssen. Darin liege ein nichtigkeitsrelevanter Verfahrensfehler.

1.3 Dies sei insbesondere darin begründet, dass die Preiskalkulation der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung (und weiterer vorangereihter Bieter) rechtswidrig sei. Zum rechtlichen Rahmen betreffend die Kalkulation und Angebotsprüfung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, Aufträge seien nach § 20 Abs 1 BVergG 2018 zu angemessenen Preisen zu vergeben. Es sei Aufgabe der Auftraggeberin, die Angemessenheit der Preise – gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung – zu beurteilen. Dabei solle vor allem geklärt werden, ob der jeweils angebotene Preis als adäquat zu den der Ausschreibung zu Grunde liegenden Leistungen angesehen werden könne. Bei entsprechend auffälligen Preisen habe eine vertiefte Angebotsprüfung zu erfolgen. Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liege nicht im Ermessen eines Auftraggebers, sondern sei bei Vorliegen der im Gesetz genannten Voraussetzungen verpflichtend. Dabei sei zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien, und der Preisplausibilität auf den Grund zu gehen. Angebote, die eine – erforderlichenfalls durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, habe der Auftraggeber gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung oder auch Auswahlentscheidung auszuscheiden. Dieser Tatbestand sei auch dann erfüllt, wenn Teilpreise nicht plausibel seien, da dies zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen könne. Die Bieter müssten sich bei der Kalkulation auch an die von der Auftraggeberin vergebenen Festlegungen halten. Vice versa sei auch die Auftraggeberin an diese Festlegungen gebunden, habe diese als Grundlage für die Angebots- bzw Preisprüfung heranzuziehen und Angebote auszuscheiden, die dagegen verstoßen.

1.4 Im vorliegenden Fall habe die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen etliche Vorgaben zur Kalkulation und Preisgestaltung getroffen, wobei leistungsbezogen insbesondere auf die Leistungsbeschreibung / das Pflichtenheft (03), das Angebotsblatt (08) und das Leistungsverzeichnis (09) sowie kalkulationsbezogen auf die RVB (01, vor allem zum Entgelt), die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (02; vor allem Punkt 6.3, 6.4 und 6.11), das schon zuvor genannte Angebotsblatt (08) und die Muster-Stundensatzkalkulation (13) hingewiesen werde. Ganz allgemein seien die Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften (Punkt 6.2.2 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen), das erforderliche Einkalkulieren von Nebenleistungen (Punkt 11.1 RVB) sowie ganz zentral die Berücksichtigung der ÖNORM D 2050:2017 „Reinigungsleistungen Quadratmeterleistungen in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“ (in der Folge: ÖNORM D 2050, Punkt 3 RVB, siehe auch viele weitere Stellen der Ausschreibungsunterlagen) vorgegeben. Es seien daher auch alle Lohn- und Lohnnebenkosten einzupreisen, wobei sämtliche arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben zu beachten seien. Zudem müsse bei der Kalkulation die ÖNORM D 2050 berücksichtigt werden, welche auch mit dem „Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten“ verknüpft sei. In den Ausschreibungsunterlagen habe die Auftraggeberin zudem konkrete Ausscheidensgründe festgelegt. In Punkt 6.11 Rz 168 werde etwa bestandsfest definiert, dass jene Angebote ausgeschieden werden, bei denen eine für die BBG nicht schlüssige Aufklärung gegeben wird, insbesondere deren kalkulierter notwendiger Arbeitsstunden-Aufwand bei der Unterhaltsreinigung wesentlich von dem Aufwand abweicht, der nach der allgemeinen Erfahrung und/oder entsprechend fachlicher Beurteilung normalerweise notwendig ist (Beurteilung der Erfüllungsmöglichkeit bzw. Erfüllungswahrscheinlichkeit des Leistungs-Versprechens).

1.5 Der Antragstellerin seien die Kalkulation und Preisgestaltung sowie allfällige Aufklärungen der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht bekannt. Eine von der Antragstellerin vorgenommene Kontrollrechnung ergebe jedoch das deutliche Ergebnis, dass das Preisangebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unangemessen und ungewöhnlich niedrig sei sowie in der Folge auch nicht erklär- und nachvollziehbar sein könne. Ein seriöser Unternehmer könne die angebotenen Leistungen nicht zu den von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung angebotenen Preisen erbringen, da es mit den Stundensätzen und den Leistungswerten zwei zentrale Kalkulationselemente gebe. Diese Kalkulationselemente können bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nicht ordnungsgemäß sein, da sie sonst einen (deutlich) höheren Preis anbieten hätte müssen. Dass weitere Mitbewerber einen vergleichbaren Preis abgegeben haben, helfe dabei nicht. Vielmehr würden die genannten Unzulässigkeiten auch die Mitbewerber, die entweder nahezu denselben bewertungsrelevanten Preis wie die in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung oder sonst einen niedrigeren Preis als die Antragstellerin eingereicht haben, treffen.

1.6 Gemäß § 137 BVergG 2018 sowie gemäß den Festlegungen in den bestandsfesten Verfahrensunterlagen bestünden hinsichtlich des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung gleich mehrere – verpflichtende – Ansatzpunkte für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und die nähere Beschäftigung mit der Kalkulation. Im Übrigen seien weitere Prüfschritte jederzeit zulässig und situationsabhängig auch notwendig. Das Erfordernis der Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung ergebe sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen selbst: In Punkt 6.11 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen werde die Prüfung der „Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistungen in der Unterhaltsreinigung von der BBG“ festgelegt. Weiters habe die Auftraggeberin festgelegt, dass der Bieter zu seinem günstigsten Stundensatz dem Angebot eine (mit dem Muster Stundesatzkalkulation erstellte) Kalkulation vorlegen müsse. Anhand dieser Kalkulation werde „die Plausibilität des Stundensatzes, insbesondere der Lohnnebenkosten“ geprüft und weiters „die Plausibilität der angebotenen technischen Leistung, namentlich der Qualität wie zB behauptete Schulung der gewerblichen Mitarbeiter, angebotener hoher Führungs- und Kontrollaufwand des Objektleiters, Kosten der Objektevaluierung, Einsatz von Vorarbeitern, etc.“ beurteilt (Punkt 6.13 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). Nach Punkt 6.10, Rz 148 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen könne „bei Angeboten, die mit Angeboten anderer Bieter in auffallender Ähnlichkeit stehen, die BBG von diesen Bietern die zugrundeliegende Kalkulation verlangen“. Bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei die auffallende Ähnlichkeit der Angebote jedenfalls gegeben, da die Gesamtpreise der vier vorangereihten Angebote um lediglich 0,66 % auseinanderliegen. Da dies wohl in erster Linie auf einer massiven Erhöhung der Flächenleistungen gegenüber der ÖNORM D 2050 durch maschinellen Einsatz beruhe, sei es erstaunlich, dass durch bieterindividuelle Beurteilung der Abweichungen trotzdem derart gleichförmige Gesamtpreise zustande kämen. Daraus ergebe sich jedenfalls das Erfordernis einer Prüfung der Kalkulation aller beteiligten Bieter und damit auch der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Neben der insofern jedenfalls vorhandenen Selbstbindung der Auftraggeberin zur Durchführung einer näheren Preisprüfung seien auch gesetzliche Tatbestände des § 137 Abs 2 BVergG 2018 erfüllt. Insbesondere wären im Rahmen der gemäß § 135 Abs 2 Z 4 BVergG 2018 jedenfalls durchzuführenden Angemessenheitsprüfung auch die Flächenleistungen näher zu betrachten gewesen, zumal erkennbar gewesen sei bzw. hätte sein müssen, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung ihre Preisvorteile in erster Linie wohl über eine massive Erhöhung der Flächenleistungen gegenüber der ÖNORM D 2050 durch maschinellen Einsatz lukriert habe. Nach § 137 Abs 1 BVergG 2018 seien Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller „Erbringungsumstände“ zu prüfen. Eine derartige Prüfung könne jedoch nicht positiv abgeschlossen werden, weshalb jedenfalls „begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen“ nach § 137 Abs 2 Z 3 BVergG 2018 bestanden haben müssen. Dies führe aber auch dazu, dass das Angebot einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis und einen zu niedrigen Einheitspreis in den davon betroffenen Positionen aufweist (§ 137 Abs 2 Z 1 und 2 BVergG 2018). Die Preisbestandteile der Unterhaltsreinigung seien als wesentliche Positionen festgelegt worden (Punkt 6.11 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). Bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei damit jedenfalls eine vertiefte Preisprüfung durchzuführen gewesen.

1.7 Bei der vertieften Angebotsprüfung sei im Sinne der gesetzlichen Vorgaben (betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit) neben der Überprüfung der sonstigen Korrektheit der Preisgestaltung auch der Frage auf den Grund zu gehen, warum die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung so billig anbieten konnte. Bei den von den Bietern bei Angebotslegung verpflichtend einzuhaltenden Maximalleistungswerten der ÖNORM D 2050 handle es sich um keine betriebswirtschaftlich beeinflussten, Markteinflüssen unterworfenen individuellen Kalkulationsfaktoren eines Bieters. Diese seien vielmehr objektiv und einem exakten Wert zuordenbar. Bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei davon auszugehen, dass sie mehrere folgend genannte Kalkulationsaspekte in ihrem Angebot nicht ordnungsgemäß berücksichtigt habe. Bekanntermaßen würden Bieter durch den behaupteten Einsatz von Reinigungsautomaten versuchen, höhere Flächenleistungen als in der ÖNORM D 2050 vorgegeben zu erzielen. Wenngleich die vorliegende Ausschreibung eine derartige Möglichkeit prinzipiell vorsehe, werde durch die konkrete Umsetzung durch den Bieter oftmals die ÖNORM D 2050 in unzulässiger Weise umgangen – so wohl auch bei der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Damit bei einer konkreten Reinigungsdienstleistung eine Erhöhung der durch die ÖNORM D 2050 in Tabelle 1 prinzipiell vorgegeben Flächenleistungen erfolgen könne, müssten mehrere Parameter erfüllt sein, die von der Auftraggeberin zu prüfen gewesen wären und schon in Hinblick auf den Gesamtpreis der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls nicht erfüllt sein könnten. Dies betreffe im Detail etwa die die Tatsache, dass die Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung für bestimmte Leistungsteile die Verwendung von Reinigungsautomaten (und damit deren Ansatz in der Kalkulation) ausdrücklich untersagt habe. Bei ganz wesentlichen Reinigungsbereichen der ÖNORM D 2050 (darunter Büros, Besprechungszimmer, Unterrichtsräume, EDV-Räume, Nassräume und Teeküchen) bringe der Einsatz von handgeführten Scheuersaugautomaten zudem keinen zeitlichen Vorteil gegenüber der manuellen Reinigung, da eine händische Nachreinigung in Ecken und Randbereichen erforderlich sei. Es sei daher unzulässig, in diesen Raumkategorien eine Erhöhung der Leistungswerte vorzunehmen und in der Folge eine Reduktion des Zeitbedarfs herbeizuführen. Sollte die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung dies vorgenommen haben, sei ihr Angebot aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden – und zwar ohne Behebungsmöglichkeit, weil es sich um ein den Ausschreibungsbestimmungen (ÖNORM D 2050) widersprechendes Angebot (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018) und um ein unplausibles Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 handle. Der Einsatz sei rechtlich auch dadurch beschränkt, dass die Flächen, wo der Bieter Reinigungsautomaten einsetzen (und kalkulieren) wolle, automatengeeignet sein müssten. Die ÖNORM D 2050 definiere automatengeeignete Flächen in Punkt 3.2 als „Bereich, in dem sich der Zeitbedarf für die Reinigung der Bodenfläche durch den maschinellen Einsatz im Vergleich zur reinen manuellen Reinigung verkürzt“. Die dargestellte faktische „Leistungsverminderungssituation“ bzw „Zeiterhöhungssituation“ führe daher dazu, dass normkonform nicht einmal eine automatengeeignete Fläche vorliege. Hinzu komme, dass bei nicht ausschließlich aus automatengeeigneten Großflächen bestehenden Bodenflächen die Leistungswerte der Tabellen 3 (Scheuersaugautomaten zum Nachgehen) bzw Tabelle 4 (Aufsitz-Scheuersaugautomaten) nicht zur Gänze herangezogen werden dürften. Vielmehr sei das Verhältnis der Großflächen zu den manuell zu reinigenden anderen Oberflächen gemäß Tabelle 1 zu ermitteln. Unabhängig von diesen Punkten müssten die Leistungswerte auch ganz allgemein, etwa in Hinblick auf die (in die Flächenleistung inkludierte) verstellte Bodenfläche (ÖNORM D 2050, Punkt 1, Absatz 3) und unzugängliche Stellen (Heizkörper, Waschtische, WC-Muscheln) plausibel und nachvollziehbar sein. Angebotene Reinigungsautomaten müssten von ihren Maßen her zudem in die Aufzuganlagen passen, damit sie zur Reinigung verwendet und kalkuliert werden können. Die Antragstellerin bezweifle, dass die Auftraggeberin diese Aspekte näher geprüft und / oder die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung eine solche Prüfung ordnungsgemäß bestanden haben könne. Als weitere beispielhafte Prüfungselemente führt die Antragstellerin Organisationszeiten (Rüstzeiten, Wegzeiten, etc.) an. Diese seien gemäß Punkt 4.6 der ÖNORM D 2050 von den darin angeführten „Mindestzeiten für die Reinigungsleistungen“ nicht umfasst. Organisationszeiten würden daher noch separat leistungsmindernd bzw kostenerhöhend wirken. Sollte sich die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung bei der Stundensatzkalkulation auf MitarbeiterInnen-Förderungen berufen, sei anzumerken, dass es branchenbekannt sei, dass Mitbewerber ihre Unterpreise damit zu argumentieren versuchen, dass für eine signifikante Anzahl an MitarbeiterInnen Förderungen lukriert würden und daher deren Lohn- bzw Lohnnebenkosten niedriger angesetzt werden könnten. Um Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten, müsse in einem solchen Fall im Rahmen der Preisprüfung aber auch das Vorliegen aktueller Förderungen streng und einzelfallbezogen geprüft werden. Zudem seien solche Förderungen volatil. Kalkulatorisch verwertbare Umstände müssten jedoch entsprechend dauerhaft und belastbar sein. Ein „seriös kalkulierender Bieter“ könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgehen, dass Personal-Förderungen in allen Vertragsjahren zur Verfügung stünden.

1.8 Im Ergebnis zeige eine nähere Betrachtung, dass die Preise der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung unzulässig und unerklärbar niedrig seien und dementsprechend gegen Vorgaben der Ausschreibung, gegen allgemein gültige Rahmenbedingungen (gesetzliche und ÖNORM-bezogene) oder gegen beides verstießen. Das Preisangebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei damit unplausibel unterpreisig und ausschreibungswidrig. Damit liege nicht nur eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor (§ 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018), sondern es sei auch ein den eindeutigen Festlegungen und Kalkulationsvorgaben der Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot vorhanden (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018). Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei daher vor der Wahl des Angebots für den Abschluss der Rahmenvereinbarung auszuscheiden. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die Auftraggeberin entweder die Preisprüfung gar nicht oder nicht im erforderlichen Ausmaß durchgeführt hat bzw dass die Preisprüfung zu falschen Ergebnissen und zur falschen Beurteilung der Angaben der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung geführt habe. Dass die vertiefte Angebotsprüfung nur eine Plausibilitätsprüfung sei, entbinde die Auftraggeberin nicht von der Pflicht, dort, wo ganz konkrete Vorgaben vorhanden seien (wie hier ÖNORM D 2050, Kollektivvertrag und Ausschreibungsunterlagen), eine nähere Kontrolle und Prüfung durchzuführen. Da dies nicht oder nicht ausreichend geschehen sei, sei die angefochtene Auswahlentscheidung auch aus diesen Gründen für nichtig zu erklären. Auf weitere Punkte werde in Hinblick auf die dargelegten zentralen Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Entscheidung vorerst nicht eingegangen. Die Antragstellerin behalte sich jedoch ergänezende Ausführungen für das weitere Nachprüfungsverfahren ausdrücklich vor. Die Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeiten gemäß § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 sei evident; die Auftraggeberin hätte das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls ausscheiden und die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin treffen müssen.

2. Am 30. November 2021 legte die Auftraggeberin eine Kopie der Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

3. Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2021 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

4. Mit der einstweiligen Verfügung vom 6. Dezember 2021, W187 2248734-1/2E, untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin den Abschluss der Rahmenvereinbarung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens.

5. Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass der Antragstellerin wegen ihrer Reihung keine Antragslegitimation zukomme. Ihr könne kein Schaden entstehen. Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen. Die Behauptungen der Antragstellerin, dass die vor ihr gereihten Angebote wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises, Widerspruchs zur Ausschreibung und Nichteinhaltung des der gültigen kollektivvertraglichen Verpflichtungen auszuscheiden seien. Die Behauptungen der Antragstellerin entbehrten jeder Grundlage. Die Ausschreibung sei mangels Anfechtung bestandsfest und die darin festgelegten Kriterien strikt einzuhalten. Ein Abgehen von den in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen sei unzulässig und rechtswidrig.

5.1 Die Erstellung des Angebots habe unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Die Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung in der Unterhaltsreinigung werde von der vergebenden Stelle geprüft. Die Ausschreibung untersage die Verwendung von Reinigungsautomaten bei der Sichtreinigung generell und bei der Reinigung von Nassräumen, von Stiegen und von Aufzügen bei allen Arten der Unterhaltsreinigung.

5.2 Der günstigste Stundensatz im Angebot der Antragstellerin liege unter dem günstigsten Stundensatz der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin habe somit selbst günstigere Stundensätze angeboten. Die Auftraggeberin habe die Plausibilität der Stundensätze geprüft.

5.3 Die Auftraggeberin habe die Plausibilität der Stundensätze im Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung nach den Vorgaben der Ausschreibung geprüft. Es hätten sich dabei keine Zweifel ergeben, dass die von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung angebotenen Stundensätze den kollektivvertraglichen Mindestlohn sowie die kollektivvertraglichen Lohnnebenkosten jedenfalls abdeckten bzw überschritten. Der kollektivvertragliche Mindestlohn gemäß der gegenständlich heranzuziehenden Lohnvereinbarung der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, gültig ab 1. Jänner 2021, werde jedenfalls überschritten. Auch der rechnerische Minimalwert unter Berücksichtigung sämtlicher Lohnnebenkosten werde überschritten. Es könne daher von Lohn- und Sozialdumping keine Rede sein.

5.4 Die Antragstellerin habe den Einsatz von XXXX vorgesehen. Auch die Ausschreibung schließe den Einsatz von XXXX nicht aus. Die ÖNORM D 2050 schließe den Einsatz von XXXX nicht aus. Die Auftraggeberin könne ein Angebot nicht aus Gründen ablehnen, die nicht in der Ausschreibung vorgesehen seien und die nach Einreichung dieses Angebotes angeführt würden.

5.5 Die ÖNORM D 2050 gebe keine Richtwerte vor, ab welcher Größe, bei welchem Bodenbelag und bei Vorliegen welcher bautechnischen Gegebenheiten und welcher Nutzung eine Großfläche vorliege, die einer maschinellen Reinigung der Bodenflächen durch Scheuersaugautomaten zugänglich seien, sondern zähle auf Seite 9 lediglich Beispiele auf. Die Auftraggeberin habe Bereiche festgelegt, in denen der Automateneinsatz nicht gestattet sei. Da die Auftraggeberin keine weiteren Flächen vorgesehen habe, in denen der Automateneinsatz untersagt sei, stehe es dem Bieter frei, diesen vorzusehen. Die Objektbesichtigung stelle eine weitere Informationsquelle dar, um die Erkenntnisse daraus in die Kalkulation einfließen zu lassen. Die Entscheidung darüber, in welchen Räumen ein Automateneinsatz für sinnvoll erachtet werde, obliege in jenen Räumen, die laut den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen im Einklang mit den Vorgaben der ÖNORM D 2050 nicht ausdrücklich ausgeschlossen gewesen seien, der kalkulatorischen Freiheit der Bieter und ihrem eigenen betriebswirtschaftlichen Risiko. Solange die angebotenen Werte die maximalen Flächenleistungswerte für die manuelle Reinigung sowie die maximalen Flächenleistungswerte für die maschinelle Reinigung nicht überschritten bzw die Vorgaben der Randziffern 157 und 158 AAB eingehalten würden, entsprächen die Angebote jedenfalls der ÖNORM D 2050 und den Vorgaben der Ausschreibung. Die Auftraggeberin könne nach Bestandsfestigkeit der Ausschreibung nicht bestimmen, welche Fläche automatengeeignet seien und welche nicht.

5.6 Das Verhältnis zwischen der manuell und maschinell durchzuführenden Reinigung von Oberflächen sei im Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung jedenfalls ausgewogen. Da weder zwingende kollektivvertragliche Bestimmungen noch Festlegungen der Ausschreibung verletzt worden seien und keine anderen in diesem Zusammenhang stehende Verstöße im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt worden seien, seien die kalkulierten Maschineneinsätze der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin auch nicht zu beanstanden.

5.7 Auch wenn die von der Auftraggeberin durchgeführte Prüfung einer vertieften Angebotsprüfung vergleichbar sei, sei sie nicht dazu verpflichtet. Wegen der geringen preislichen Differenz zwischen den Angeboten sei eine vertiefte Angebotsprüfung nicht erforderlich. Die Angemessenheit der Preise sei in erster Linie anhand eines Vergleichs der jeweiligen Gesamtpreise miteinander zu eruieren. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei nicht ungewöhnlich niedrig. Die seitens der Antragstellerin offenbar in diesem Zusammenhang vorgenommene „Kontrollrechnung“ auf Basis des bewertungsrelevanten Gesamtpreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei nicht tauglich, um eine nicht ordnungsgemäß durchgeführte Angebotskalkulation nachzuweisen. Sie könne nicht aus ihrer Erfahrung auf andere Bieter schließen.

5.8 Die vorgereihten Angebote seien nicht auffallend ähnlich. Dies müsse sich aus den Details der Angebote ergeben. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin gehe ins Leere.

5.9 Im Ergebnis stehe nach Durchführung der Überprüfung durch die Antragsgegnerin fest, dass die Maximalvorgaben der ÖNORM D 2050 nicht überschritten und arbeits- und sozialrechtliche bzw zwingende kollektivvertragliche Regelungen sowie die Vorgaben der Ausschreibung in der Bieterkalkulation eingehalten worden seien. Die Auftraggeberin beantragt, sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abzuweisen.

6. Mit Schriftsatz 6. Dezember 2021 vom erhob die BBBB , vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, begründete Einwendungen. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sich der Nachprüfungsantrag gegen die falsche Partei, nämlich nicht gegen die zentrale Beschaffungsstelle richte und daher zurückzuweisen sei. Die Auftraggeberin könne nur als Nebenintervenientin dem Verfahren beitreten. Der Nachprüfungsantrag sei unspezifiziert. Die Antragstellerin vermenge die Antragslegitimation aufgrund der Reihung mit der Frage der Wesentlichkeit für den Verfahrensausgang, die die inhaltliche Entscheidung betreffe. Es seien noch andere Bieter vor der Antragstellerin gereiht, weshalb ihr die Rahmenvereinbarung noch immer verwehrt bliebe. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung habe keinen Nutzen für sie. Die behaupteten Rechtswidrigkeiten lägen nicht vor. Der Gesamtpreis des Angebots der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei nicht zu niedrig noch widerspreche die Kalkulation der dem Kollektivvertrag oder der ÖNORM D 2050. Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei ausschreibungskonform und ordnungsgemäß kalkuliert. Daher beantragt die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, dem Begehren der Antragstellerin nicht Folge zu geben und führt zum Umfang der Akteneinsicht aus.

7. Mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2021 nahm die Antragstellerin Stellung.

7.1 Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass ihr ungeachtet der Reihung der Angebote Antragslegitimation zukomme. Der Nachprüfungsantrag sei richtig gestaltet, weil er sich gegen die richtige Auftraggeberin und die richtige vergebende Stelle richte. Die Schwärzungen in dem Schriftsatz der Auftraggeberin sei überschießend.

7.2 Die ÖNORM D 2050 bekomme durch ihre Verbindlicherklärung im Kollektivvertrag eine arbeits- und sozialrechtliche Komponente. Sie sei Teil der Angemessenheitsprüfung des § 137 Abs 1 BVergG 2018. Bekanntermaßen versuchten Bieter, durch den Einsatz von XXXX höhere Flächenleistungen anzusetzen, als in der über den Kollektivvertrag Reinigung strikt einzuhaltenden ÖNORM D 2050 limitierend vorgegeben oder auch als in fachkundiger Beurteilung tatsächlich erreichbar. Durch die Festlegungen in der Ausschreibung sei die generelle Plausibilität und Machbarkeit der angebotenen Flächenleistungen zu prüfen. Dies sei auch unabhängig von der ÖNORM D 2050 zu prüfen. Letztere enthalte Höchstwerte. Die generelle Plausibilität der Leistungsansätze sei zu prüfen. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung habe keine angemessenen und plausiblen Flächenleistungen angeboten. In wesentlichen Reinigungsbereichen biete der Einsatz von handgeführten Scheuersaugautomaten keinen zeitlichen Vorteil gegenüber der manuellen Reinigung, weil in Ecken und Randbereichen eine manuelle Nachreinigung notwendig sei. Die vorgelegte, öffentlich zugängliche Fallstudie zeige dies. Es sei unzulässig, in genannten Raumkategorien durch den Einsatz von Automaten eine behauptete Erhöhung der Reinigungsleistung vorzunehmen und in der Folge eine Reduktion des Zeitbedarfs vorzunehmen. Das werde von der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung als Rechtfertigung für ihre hohen Leistungswerte herangezogen, sodass ihr Angebot auszuscheiden sei. Weiters müssten die angebotenen Reinigungsautomaten in die Aufzüge passen. Organisationszeiten seien zu berücksichtigen. Die in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung habe keine angemessenen oder plausiblen Organisationszeiten angeboten.

7.3 Die Auftraggeberin müsse die Flächenleistungen nicht nur anhand der ÖNORM D 2050 und dort, wo die ÖNORM keine Werte enthalte, die kalkulatorische Freiheit der Bieter, sondern generell die Plausibilität prüfen. Sie müsse dabei eine Mehrzahl darüber hinausgehender Aspekte fachspezifisch berücksichtigen. Das gelte auch für Organisationszeiten. Auch die im Stundensatz „versteckte“ Organisationszeit sei zu prüfen. Die Auftraggeberin habe diese Faktoren nicht im erforderlichen Ausmaß geprüft. Sie habe die Flächenleistungen nur anhand der ÖNORM und nicht anhand der allgemeinen Plausibilität geprüft. Sie habe nicht berücksichtigt, dass in wesentlichen Bereichen der Einsatz von Scheuersaugautomaten gar keinen zeitlichen Vorteil gegenüber der händischen Reinigung bringe. Es handle sich um eine fachkundige Plausibilitätsprüfung, die jedoch nicht vorgenommen worden sei. Die Auftraggeberin habe die Pflicht zur Prüfung der Organisationszeiten vollkommen ausgeklammert. Die Angemessenheit und Nachvollziehbarkeit von Aufwands- und Verbrauchsansätzen könne nicht durch einen reinen Vergleich der Angebote der Bieter bewerkstelligt werden.

7.4 Eine Prüfung der Angemessenheit der Preise müsse jedenfalls stattfinden. Es gebe drei Sachverhalte, die den Auftraggeber zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichteten. Bei der Prüfung der Gesamtpreise sei auch der geschätzte Auftragswert heranzuziehen. Das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung sei preislich unangemessen und unplausibel unterpreisig. Die Antragstellerin beantragt die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen und hält ihre Anträge aufrecht.

8. Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass der Antragstellerin keine Antragslegitimation zukomme und der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen sei. § 154 Abs 3 BVergG 2018 verlange nicht die Mitteilung der Reihung. Der Erfolg des Nachprüfungsantrags hänge nicht davon ab. Die Auftraggeberin habe nach dieser Bestimmung und nach Punkt 6.20 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen verlangten Angaben mitgeteilt. Die Antragstellerin habe einen günstigeren Stundensatz als die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung angeboten. Die Fallstudie sei erst nach Ende der Angebotsfrist im gegenständlichen Vergabeverfahren veröffentlicht worden. Ihr komme kein normativer Charakter zu und sie könne die ÖNORM D 2050 nicht abändern oder ergänzen. Die Fallstudie könne als Prüfmaßstab nur dann herangezogen werden, wenn sie zum Bestandteil der Ausschreibungslagen erklärt worden wäre. Gegenstand sei die Untersuchung des XXXX , nicht des XXXX . Sie könne daher nicht herangezogen werden. Auch die Antragstellerin habe zur Erhöhung der Leistungswerte den Einsatz von Maschinen angeboten. Ihre Argumentation richte sich gegen sie selbst. Der Vorwurf, dass die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung große Maschinen angeboten habe, die nicht in die Aufzugsanlagen passten, gehe ins Leere. Das Vorbringen der Antragstellerin gründe auf reinen Vermutungen und entbehre jeglicher stichhaltigen Argumente. Diese Erkundungsbeweise seien unzulässig und müsse sie das Bundesverwaltungsgericht nicht aufnehmen. Die Stundensätze einschließlich der Organisationszeiten habe die Auftraggeberin eingehend geprüft und als plausibel beurteilt. Die Auftraggeberin wiederholt ihren Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

9. Am 22. Dezember 2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Diese hatte folgenden Verlauf:

CCCC , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Der Antragstellerin ist in der Stellungnahme vom 14.12.2021 ein Schreibfehler passiert. Richtigerweise muss es im letzten Absatz auf Seite 6 heißen, dass die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin zu allen Objekten einen höheren Stundensatz als die Antragstellerin haben soll. Dass nur dies gemeint sein kann, ergibt sich aus der dortigen Referenz auf das entsprechende Vorbringen der Auftraggeberin sowie daraus, dass das Vorbringen der Antragstellerin ansonsten widersinnig wäre. Denn die Antragstellerin bringt deutlich vor, dass die Flächenleistungen der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin unzulässig zu niedrig sind, was noch eklatanter sein muss und wenn die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin gemäß der Auftraggeberin sogar höhere Stundensätze angeboten haben soll. Den Stundensatz und Flächenleistung respektive der Zeitwert sind die zeitzentralen Faktoren und Multiplikatoren für die Kalkulation und Preisgestaltung.

Das Vorbringen der Auftraggeberin zu als Beilage 3 der vorgelegten Fallstudie vom 25.09.2021 macht einmal mehr deutlich, dass die Auftraggeberin die gesetzlichen und normativen vorgaben aber auch schon die rein vernunftbezogenen Hintergründe einer Angebotsprüfung nicht eingehalten hat. So geht es nicht darum, wann diese Studie veröffentlicht wurde und welchen rechtlichen Charakter sie hat. Vielmehr ist der Inhalt und die Aussage relevant, was aber nicht einmal vom Vorliegen dieser Studie abhängig ist, sondern auch schon zuvor für jeden fachkundigen offensichtlich war. Das diesbezügliche Vorbringen der Auftraggeberin zeigt einmal mehr, dass die Auftraggeberin die erforderliche Plausibilität von Flächenleistungen völlig ausblendet und keine fachkundige Prüfung vorgenommen hat. Vielmehr hat sie auch entgegen ihrer ausdrücklichen Festlegung offenbar reine zahlenvergleiche mit abstrakten nicht einmal auf den Einzelfall abgestimmten Höchstwerten vorgenommen. Ein derartiges Vorgehen stellt aber keine Preisprüfung dar.

Die Auftraggeberin ist zu den Aufzugsanlagen insofern zu korrigieren, dass die größten Aufzugsanlagen nur ein Ausmaß von 105cm breite und 150cm tiefe bzw. 84cm breite und 147cm tiefe haben. Dies abgesehen von einem nicht näher relevanten Lastenaufzug. Dass die Auftraggeberin behauptet der Eingang zur zweitkleinsten Aufzugsanlage des Auftraggebers sei 1100mm breit ist daher falsch. Eine daran geknüpfte Prüfung bringt daher falsche Ergebnisse. Durch die mehrfach falsche Datenangabe ist es im Übrigen generell wahrscheinlich, dass die Auftraggeberin die diesbezügliche Prüfung gar nicht vorgenommen und dokumentiert hat.

CCCC legt Fotos von Aufzügen mit Bemaßungen von der veterinärmedizinischen Universität vor. Diese werden als Beilage zur Verhandlungsschrift genommen.

Zum Vorwurf des Erkundungsbeweises und des unzulässigen Vorbringens verweist die Antragstellerin auch darauf, dass der VwGH vergleichbares Vorbringen konkrete Einwände im Nachprüfungsverfahren bezeichnet hat, die im Übrigen sodann von der Nachprüfungsbehörde einer sachverständigen Prüfung zu unterziehen sind. Verweis auf VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201.

DDDD , Rechtsvertreterin der Auftraggeberin: Die Auftraggeberin bestreitet das gesamte Vorbringen. Die Richtigstellung der Antragstellerin ändert nichts an der durchgeführt umfassenden Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin. Hinsichtlich der Fallstudie darf auf die zu erfolgende Erörterung der Angebotsprüfung in Abwesenheit der Bieter verwiesen werden und bezüglich der seitens der Antragstellerin nunmehr vorgelegten Fotos zu den Aufzügen ist festzuhalten, dass sich aus diesen weder ergibt, um welche Aufzüge es sich handelt und aus den Fotos auch insbesondere nicht ersichtlich ist, ob die konkret vom der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin angebotenen Maschinen in diese passen. Auch ist überhaupt nicht klar, welche Aufzüge konkret in welchem Gebäude fotografiert wurden. Die von der Antragsgegnerin angegebene Zahl der Breite der Aufzüge wurde vom Auftraggeber so bekannt gegeben.

EEEE , Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung: Ich bestreite das ergänzende Vorbringen der Antragstellerin.

Richter: Wie breit ist der schmalste Aufzug auf der veterinärmedizinischen Universität, der für den Transport von Reinigungsmaschinen in Frage kommt?

DDDD : Wie im Schriftsatz beschrieben, hat er eine Breite von 1100mm. Der andere wird für den Transport von Reinigungsmaschinen nicht verwendet.

FFFF , Mitarbeiter der Antragstellerin: Es gibt schon Gebäude mit einem schmäleren Aufzug für mehrere Geschosse zur Reinigung. Es ist die Frage, ob dort der Einsatz von Maschinen vorgesehen wurde vom jeweiligen Bieter.

Richter: Haben alle Bieter das Objekt besichtigt?

DDDD : Ja.

Richter: Konnten die Bieter im Zuge der Besichtigung alle Räume sehen, in denen Sie reinigen müssen?

DDDD : Ja.

Richter: Wie hoch ist der geschätzte Auftragswert ausgedrückt als angebotsrelevanter Preis?

DDDD : Er beträgt 9 Millionen Euro durch 5 Jahre Laufzeit. Dabei sind 50% Puffer berücksichtigt, sodass sich ca. 1,2 Millionen Euro pro Jahr ergeben.

Richter: Welchen Prüfungsmaßstab sieht die Ausschreibung für die Flächenleistungen vor?

DDDD : Die ÖNORM D 2050 und die Festlegung der Ausschreibung, das beinhaltet jene Räume, in denen keine Maschinen angeboten werden können. Eigentlich alles, das im Punkt 6.11 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen steht. Darüber hinaus die im Angebotsblatt vorgegebenen Werte.

Richter: Enthält die Ausschreibung Vorgaben, die bei der Angabe der höchsten Flächenleistung eine Berücksichtigung der speziellen Gegebenheiten der konkreten Räume verlangt?

GGGG , Mitarbeiterin der vergebenden Stelle: Sofern für den Raum kalkulatorisch relevante Bestandteile notwendig sind, sind diese im Angebotsblatt unter Leistungsnutzungsdetails zu finden.

Richter: Muss der Bieter bei der Kalkulation der Flächenleistung auch ohne spezielle Leistungsnutzungsdetails jene Gegebenheiten berücksichtigen, die er im Zuge der Besichtigung der Räume zumindest hätte sehen können?

DDDD : Ja. Dies ergibt sich aus Randziffer 114 von den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.

Richter: Berücksichtigt die Ausschreibung in den Leistungsnutzungsdetails die Besonderheiten einzelner Räume? Sieht die Ausschreibung vor, dass diese Leistungsnutzungsdetails der Angebotsprüfung zu Grunde gelegt werden?

DDDD : In der Flächenleistungsprüfung werden die Leistungsnutzungsdetails berücksichtigt.

GGGG : Die Verpflichtung findet sich in Randziffer 129 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.

DDDD : Aus Randziffer 108 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen 6.3.8 ergibt es sich auch.

Richter: Wenn weder Geschäftsfallspezifika noch Leistungsnutzungsdetails in einer Position angegeben sind, der Bieter im Zuge der Besichtigung aber weitere Besonderheiten gesehen hat, muss er diese nicht in der Ausschreibung festgehaltenen Spezifika bei der Kalkulation berücksichtigen?

DDDD : In so einem Fall hätte der Bieter gemäß Randziffer 116 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen der BBG unverzüglich schriftlich dies mitzuteilen. Laut Randziffer 114 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen hätte er das zu berücksichtigen.

Richter: Welche Maßstäbe sieht die Ausschreibung vor, die die Auftraggeberin/vergebende Stelle bei der Angebotsprüfung zu beachten hat?

DDDD : Die ÖNORM D 2050 und die Ausschreibung.

CCCC : Die Ausschreibungsunterlagen sehen keine Ausschließlichkeit für die Kalkulation und Prüfung anhand der ÖNORM D 2050 und der konkreten Ausschreibungsfestlegungen vor. Die tatsächlichen Gegebenheiten sind ebenfalls zu berücksichtigen, da dies sich aus den gesetzlichen Grundlagen ergibt und die Ausschreibung keine diesbezügliche Einschränkung vorsieht.

Richter: Wie kann ein Bieter Organisationszeiten im Angebot berücksichtigen und nachvollziehbar darstellen nach den Vorgaben der Ausschreibung?

GGGG : Den Ausschreibungsunterlagen ist bereits ein Formblattmuster Stundensatzkalkulation beigelegt. Der Bieter hat im Zuge seines Angebotes den günstigsten Stundensatz beizulegen. In dieser Stundensatzkalkulation ist ebenfalls Rüst-, Weg- und Organisationszeit anzugeben.

Richter: Wer hat die Fallstudie in Auftrag gegeben?

FFFF : Die Innung der Gebäudereinigung, glaube ich.

Richter: Trifft die Fallstudie allgemein gültige Aussagen?

FFFF : Die Fallstudie wurde in verschiedenen Gebäuden durchgeführt. Auf der veterinärmedizinischen Universität wurde es auch durchgeführt und so sind sie zu den Schlüssen gekommen.

DDDD : Die Fallstudie kann schon alleine deshalb keine allgemein gültigen Aussagen treffen, da sie lediglich auf ein einziges Modell eines Handscheuersaugautomats abstellen. Vergleiche Seite 2 der Fallstudie.

CCCC : Aus unserer Sicht ist die Fallstudie natürlich einzelfallbezogen sowohl was die Örtlichkeiten als auch das eingesetzte Gerät betrifft. Allerdings sind die Grundaussagen, dass der Einsatz handgeführter Scheuersaugmaschinen bei vergleichbarem Einsatz zeiterhöhend wirken, verallgemeinerungsfähig.

DDDD : Ich bestreite das Vorbringen.

Richter: Hat die BBG auf der praktischen Abwicklung vergleichbarer Verträge Erfahrungen gemacht, die die Ergebnisse der Fallstudie bestätigen oder widerlegen?

DDDD : Bis dato ist der BBG keine Beanstandung aufgrund des Einsatzes von handgeführten Scheuersaugautomaten bekannt.

CCCC : Hat die BBG konkrete Erfahrungen damit, ob die von Bietern angebotenen und kalkulierten Flächenleistungen von handgeführten Scheuersaugmaschinen in der Praxis der Auftragsumsetzung tatsächlich erreicht werden konnten?

DDDD : Wäre dies nicht der Fall, dann wäre es zu Vertragsstrafen gekommen, solche wurden bis dato nicht erhoben.

Richter: Hat die Auftraggeberin bei der Prüfung der angebotenen Flächenleistung auf die Maximalwerte der ÖNORM D 2050 vertraut oder hat sie die besonderen Gegebenheiten berücksichtigt?

DDDD : Die Werte der ÖNORM D 2050 sind bei der Angebotsprüfung das Plafond, wobei in der jeweiligen Einzelprüfung auf die einzelnen Gegebenheiten Rücksicht genommen wurde.

CCCC : Was wurde dabei konkret geprüft?

DDDD : Jede Raumkategorie wurde da für sich geprüft.

CCCC : Nach welchen Maßstäben wird jede Raumkategorie geprüft?

DDDD : Nach den Vorgaben der Ausschreibung und der ÖNORM D 2050.

Richter: Ist es plausibel, dass für eine Teilreinigung ein höherer Leistungswert als für eine Sichtreinigung angeboten wird? Ist es plausibel, dass für eine Vollreinigung ein höherer Leistungswert als für eine Sichtreinigung angeboten wird?

HHHH , Mitarbeiterin der vergebenden Stelle: Bei der Sichtreinigung ist der Einsatz von Maschinen nach der Ausschreibung untersagt. Bei der Teil- und Vollreinigung ist der zulässig. Daher kann sich bei der Teil- oder Vollreinigung bei Einsatz von Maschinen ein höherer Leistungswert ergeben.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Lohnnebenkosten und mögliche Förderungen bei der Angabe der Personalkosten geprüft?

DDDD : Die Lohnnebenkosten werden laut Gesetz berücksichtigt. Etwaige individuelle Förderungen, die die Lohnkosten der Bieter senken würden, werden nicht extra geprüft. Grundsätzlich hätte der Bieter die Möglichkeit, diese in Zeile 75 der Stundensatzkalkulation anzugeben.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Zulässigkeit des Einsatzes von Maschinen geprüft, wo Maschinen angeboten wurden?

DDDD : Ja.

CCCC : Wer hat konkret die Prüfung der Angebote der Flächenleistungen durchgeführt?

DDDD : Fachkundige Mitarbeiter der BBG mit zusätzlichen Sonderausbildungen in diesem Bereich.

CCCC : Welche Sonderausbildungen sind das?

DDDD : Objektleiter, Meister im Reinigungsbereich.

CCCC : Wer das war, sagen Sie nicht?

DDDD : Da müsste die Person selbst zustimmen.

CCCC : Hat diese Person auch praktische Erfahrung?

DDDD : Zusätzlich haben an der Prüfung auch interne Personen mitgewirkt, die früher in der Reinigungsbranche tätig waren.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Sachverhalt

1.1 Die Veterinärmedizinische Universität Wien schreibt unter der Bezeichnung „Reinigungsdienstleistungen Veterinärmedizinische Universität Wien; BBG-interne GZ: 2691.03890“ eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit dem CPV-Code 90911000-6 – Wohnungs-, Gebäude- und Fensterreinigung in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 9.000.000 ohne USt. Der geschätzte bewertungsrelevante Gesamtpreis beträgt ca € 1,200.000 ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung wurde in Österreich per Kerndaten am 21. Juli 2021 abgesandt und war erstmals am 24. Juli 2017 verfügbar. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am 27. Juli 2021 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2021/S 143-380443. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens; Bekanntmachung der Ausschreibung; Aussage der Rechtsvertreterin der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung)

1.2 Die Breiten der Lifte sind mindestens 86 cm. (Bilder von Liftbreiten vorgelegt durch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung)

Für die Reinigungsarbeiten relevante und im Zuge dieser zu verwendende Lifte sind mindestens 110 cm breit. (Angaben der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung)

1.3 Dem hier anzuwendenden Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten, gültig ab 1. Jänner 2021, liegt die Lohnvereinbarung für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten, gültig ab 1. Jänner 2021, zugrunde. Gemäß § 3 lit D der Lohnvereinbarung beträgt der kollektivvertragliche Stundenlohn (Mindestlohn) ab 1. Jänner 2021 für die hier relevante Lohngruppe 6 € 9,38. Die ÖNORM D 2050 bildet als Anhang C des Rahmenkollektivvertrages einen integrierenden Bestandteil der für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten anzuwendenden Regelungen. (Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten, gültig ab 1. Jänner 2021 abgerufen unter https://www.wko.at/service/kollektivvertrag/denkmal-fassaden-gebaeudereiniger-lohnordnung-2021.html, Zugriff am 20.12.2021)

1.4 Die ÖNORM D 2050 vom 1. Jänner 2017 lautet auszugweise wie folgt:

„…

1        Anwendungsbereich

Diese ÖNORM regelt Kennzahlen für Reinigungsdienstleistungen in Abhängigkeit von Reinigungsniveaus, Raumflächen und Raumnutzung.

Diese ÖNORM legt die maximalen Quadratmeterleistungen (m²-Leistungen) fest, die Arbeitnehmer je nach Tätigkeiten und Anforderungen ihrer Arbeitgeber zu erbringen haben. Das primäre Ziel ist dabei der Schutz der Arbeitnehmer vor Überforderung.

Diese Quadratmeterleistungen (m²-Leistungen) beziehen sich ausschließlich auf die gesamte Raumfläche inklusive verstellter Bodenflächen.

Durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger werden die m²-Leistungen sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer verbindlich.

…

3        Begriffe

Für die Anwendung dieser ÖNORM gelten die Begriffe nach ÖNORM D 2200, ÖNORM D 2201, ÖNORM D 2202, ÖNORM D 2203, ÖNORM D 2204, ÖNORM D 2205, ÖNORM D 2206, ÖNORM D 2220 sowie ÖNORM D 2221 und die folgenden Begriffe:

…

3.2

automatengeeignete Fläche

Bereich, in dem sich der Zeitbedarf für die Reinigung der Bodenfläche durch den maschinellen Einsatz im Vergleich zur reinen manuellen Reinigung verkürzt

Anmerkung 1 zum Begriff: Manuelle m²-Leistungen sind in Tabelle 1, maschinelle m²-Leistungen für Großflächenreinigungen von Bodenflächen in Tabelle 3 und Tabelle 4 zusammengefasst.

…

3.5

Großflächenreinigung

Reinigung mit manuellen oder maschinellen Geräten von Flächen, die aufgrund der entsprechenden Größe, dem entsprechenden Bodenbelag sowie der bautechnischen Gegebenheit und Nutzung dazu geeignet sind

3.6

Rüstzeit

Zeit, die für die Vorbereitung zur Ausführung einer Reinigungsleistung sowie für die Nachbereitung nach Beendigung einer Reinigungsleistung erforderlich ist

3.7

Sichtkontrolle

optische Kontrolle von Oberflächen nach augenscheinlich groben Verschmutzungen

3.8

Wegzeit

Zeit, die innerhalb des Objekts oder der Anlage und Entsorgungsstellen zurückzulegen ist oder für damit verbundene Tätigkeiten (z. B. Wartezeit auf den Lift, Auf- und Zusperren, Fenster schließen) erforderlich ist

…

4        Abgrenzung der Reinigungsleistungen

…

4.6      Organisationszeiten

Organisationszeiten sind:

—        Wegzeiten,

—        Rüstzeiten,

—        Zeiten für das Aus- und Einräumen von beweglichen Sachen,

—        fachlich bedingte Stehzeiten,

—        vom Auftraggeber oder durch Dritte bedingte Stehzeiten.

Diese sind in den m²-Leistungswerten nicht inkludiert und sind gesondert anzugeben.

…“

(ÖNORM D 2050 abgerufen unter https://www.wko.at/branchen/gewerbe-handwerk/chemische-gewerbe/denkmal-fassade-gebaeude/Oe-Normen.html, Zugriff am 20.12.2021)

1.4 Die Ausschreibung lautet auszugsweise:

„…

KOMMERZIELLE AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN

RAHMENVEREINBARUNG

Reinigungsdienstleistungen Veterinärmedizinische

Universität Wien

…

3        Bestandteile der Rahmenvereinbarung

10       Die Rahmenvereinbarung besteht aus dieser Vertragsurkunde und den nachstehenden Dokumenten, die einen integrierenden Vertragsbestandteil bilden und nach Maßgabe folgender Reihenfolge gültig sind:

•        unterfertigtes Angebotsschreiben samt Bietererklärungen

•        ausgefülltes Angebotsblatt gemäß Angebot des Auftragnehmers

•        dem Pflichtenheft

•        dem Leistungsverzeichnis

•        den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen samt Beilagen und Anhängen und deren allfällige Änderungen während des Verfahrens

•        allfällige Fragebeantwortungen und im Zuge der Aufklärung getroffene Zusagen und Festlegungen des Bieters

•        sonstige Bestandteile des Angebotes des Auftragnehmers

•        die ÖNORM D 2050

•        die ÖNORM D 2040

•        die ÖNORM D 2210: diese Norm gilt nach Maßgabe der Bestimmungen im Pflichtenheft und hinsichtlich der vertragsrechtlichen Bestimmungen nur subsidiär

•        die ÖNORM A 2060: diese gilt jedoch nur subsidiär

11       Im Falle von Widersprüchen zwischen Bestandteilen dieser Rahmenvereinbarung gilt der jeweils vorgereihte Vertragsbestandteil.

…

10       Grundlagen für Preisarten

10.1    Unterhaltsreinigung Preis

91       Für die Unterhaltsreinigung ist auf Basis der Flächenangaben, des Leistungsverzeichnisses und auf Basis der Einheitspreise eine Monatspauschale festgelegt.

10.1.1  m² – Einheitspreise in der Unterhaltsreinigung

92       Die m² – Einheitspreise für die Unterhaltsreinigung gelten im Falle einer Beauftragung gem. Rz 23 für die im ODB angeführten Mengen inklusive der Mengentoleranzen gem. Pkt. 4.3.

93       Im Falle einer Beauftragung gem. Rz 26 gelten die im jeweiligen Angebot angebotenen m² – Einheitspreise.

10.1.2  Zeitbasis für die Monatspauschale Unterhaltsreinigung

94       Als ‚Jahresleistungszeit‘ werden als langjähriger Durchschnitt 250 Leistungstage angenommen (Quelle Wirtschaftskammer / WIFI Österreich: 260,9 Arbeitstage minus 10,9 Feiertage). Basis des Berechnungszeitraumes sind daher 250 Leistungstage. Änderungen in der Anzahl der Leistungstage über die Vertragslaufzeit führen zu einer äquivalenten Preisanpassung.