Gbk 2021/11/22 B-GBK II/179/22

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am ... über den Antrag von A (= Antragsteller) in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle des stellvertretenden Kommandanten/der stellvertretenden Kommandantin und Leitung des Einsatzreferates beim Stadtpolizeikommando (SPK) X der Landespolizeidirektion (LPD) X aufgrund des Alters und der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG beim beruflichen Aufstieg diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Besetzung der Funktion des stellvertretenden Kommandanten/der stellvertretenden Kommandantin und Leitung des Einsatzreferates beim SPK X mit B stellt eine Diskriminierung aufgrund des Alters und der Weltanschauung von A gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar.

Begründung

Der Antrag von A langte am ... bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein.

Der Antragsteller beschrieb zunächst seine dienstliche Laufbahn, die im Folgenden ergänzt um die in der Bewerbung um die gegenständliche Funktion (dem Antrag angeschlossen) angegebenen Daten dargestellt wird:

- ... Eintritt in den Exekutivdienst. Nach Abschluss der Grundausbildung für die Verwendungsgruppe (VwGr.) E2b Exekutivbeamter im Bereich der heutigen Stadtpolizeikommanden ... und ....

- Nach Abschluss der Grundausbildung für die VwGr. E2a im ... im SPK ... stellvertretender ...kommandant bzw. ...hauptsachbereichsleiter.

- Mit ... Versetzung zur LPD ..., Sachbearbeiter in der PI ....

- Mit ... Versetzung zur PI ... und Betrauung mit der Planstelle des .... Stellvertreters des PI-Kommandanten.

- ... bis ... Studiengang ,,...“ an der Fachhochschule (FH) ...

- ... Versetzung zur BPD ... auf eine Planstelle der VwGr. E1, ab ... Dienst im Büro für ...

- ... Dienstzuteilung zum SPK ..., Stellvertretung des SPKdt.

- Dienstzuteilung ... zum SPK ..., Leitung des ...referates.

- ... Zuteilung zum SPK ... und Leitung des Referates für ... (bis ...).

- .../... Dienstzuteilung zum SPK ... und Stellvertretung des SPKdt.

- ... bis ... Dienstzuteilung zum SPK ...

- Seit ... wieder Leitung des Referates für ... im SPK ..., daneben bis Ende ... fallweise Vertretung des Leiters des ...referates und auch des SPKdt.

- Seit ... ...kommandant der ...einheit.

Der Antragsteller führte aus, er habe sich am ... um die die Funktion des stellvertretenden Kommandanten und Leiters des Einsatzreferates beim SPK X beworben. Am ... sei von der LPD X bekannt gegeben worden, dass B ab ... mit der Funktion betraut werde. B sei mehr als ... Jahre jünger und ihm in allen Belangen des Laufbahnvergleiches nachgereiht. Er (der Antragsteller) habe daher den Landespolizeipräsidenten X um einen Gesprächstermin ersucht. Im Gespräch am ... sei ihm auf seine Frage nach seinen Schwächen und Defiziten bzw. den Stärken seines Mitbewerbers versichert worden, dass es „dahingehend bei mir keine Problemfelder gebe“. Alle Bewerber seien gleich gut gewesen, man müsse zur Kenntnis nehmen, dass es für jede Besetzung „einen ,Richtigen‘“ gebe.

Die Benachteiligung aufgrund der Weltanschauung leite der Antragsteller aus dem Umstand ab, dass B von ..., dem sozialdemokratischen Vorsitzenden des Dienststellenausschusses (DA), unabhängig von den für die Vergabe von Planstellen maßgeblichen Kriterien unterstützt worden sei. Ferner habe er erfahren, dass sich der Vorsitzende des DA direkt an den, „dem ... Lager zuzurechnenden Landespolizeipräsidenten X bzw. an das „...“ gewandt“ habe. Obwohl sich „untergeordnete Entscheidungsträger“ des Landespolizeipräsidenten nicht für die Betrauung von B ausgesprochen hätten, habe der Landespolizeipräsident X die Entscheidung zu dessen Gunsten als „Abschiedsgeschenk“ für den Vorsitzenden des DA (mittlerweile im Ruhestand) getroffen, möglicherweise auch über Empfehlung des „...“.

Auf Grund des Umstandes, dass ihm der Landespolizeipräsident versichert habe, dass alle Bewerber „gleich gut“ seien und er keine nennenswerten Stärken im Vergleich zu B genannt habe, fühle sich der Antragsteller, da er in allen Belangen der beruflichen Erfahrung ein „deutliches Mehr verbuchen“ könne, auf Grund seines Lebensalters sowie aufgrund der Weltanschauung benachteiligt. Letzteres deshalb, weil er der Kameradschaft der Exekutive Österreichs (KdEÖ) der Fraktion Christlicher Gewerkschafter (FCG) angehöre und dies als „knock out“ Kriterium angesehen worden sei.

Abschließend führte A aus, dass ihm sein unmittelbarer Vorgesetzter am ... mitgeteilt habe, dass er mit ... dem SPK ... zur vorübergehenden Dienstleistung zugewiesen werde. Es sei davon auszugehen, dass dies mit seiner bekundeten Absicht, einen Antrag bei der B-GBK zu stellen, in Verbindung stehe.

Dem Antrag war das Gedächtnisprotokoll zum Gespräch mit dem Landespolizeipräsidenten angeschlossen. A hielt darin fest, dass er auf sein Dienstalter von mittlerweile ... Jahren und seinen beruflichen Werdegang hingewiesen habe sowie darauf, dass B wesentlich weniger Jahre im Exekutivdienst, als dienstführender Beamter und als Beamter in E1 vorweisen könne. Er habe wissen wollen, welche fachlichen oder persönlichen Schwächen ihn im Hinblick auf die Betrauung mit der Leitung eines Einsatzreferates disqualifizieren würden. Der Polizeipräsident habe geantwortet, dass es keine persönlichen oder fachlichen Defizite gebe. Jedes Amt könne nun einmal nur einmal vergeben werden, und bei gleich geeigneten Bewerbern müsse die Entscheidung für einen getroffen werden. „Es würden nicht nur die beruflichen und persönlichen Eigenschaften der Bewerber herangezogen, denn es gebe ja für jedes Amt auch einen „richtigen“ Kandidaten.“ Auf die Frage, was den richtigen Kandidaten ausmache, habe der Polizeipräsident geantwortet, dass B schon einige Zeit im SPK X gearbeitet habe, die Gegebenheiten kenne und durch sein Wirken ein sehr gutes soziales Klima zu erwarten sei.

Wenn aber Ortskenntnis und die Kenntnis der konkreten Dienststelle, das eventuell zu erwartende soziale Klima und die Präferenz des DA als die wesentlichen Kriterien angesehen würden, hätten Bewerber aus einem anderen SPK oder der Zentralstelle kaum eine Chance. Der Polizeipräsident habe dann über die vielen Planstellen gesprochen, die in Bälde zu besetzen sein würden. Beim Durchgehen dieser Dienststellen sei dann hervorgekommen, dass es in den nächsten Jahren nahezu keine Perspektive für ihn gebe, auf eine Planstelle in E1/... ernannt zu werden. Der Polizeipräsident habe ihm daraufhin versichert, dass er „bei den nächsten Interessentenbekundungen genauer darauf schauen“ werde, dass er „mit einer adäquaten Planstelle in Verbindung gebracht“ werde.

Gegen Ende des Gespräches habe er dem Landespolizeipräsidenten mitgeteilt, dass er eine Prüfung durch die Bundes-Gleichbehandlungskommission aufgrund des Alters und seiner politischen Gesinnung anstrebe. Letzteres weil allgemein bekannt sei, dass der DA nur Kandidaten mit sozialdemokratischer Gesinnung „dulde“ und es der ausdrückliche Wunsch des Vorsitzenden des DA gewesen sei, dass B zum stellvertretenden SPKdt ernannt werde. Der Landespolizeipräsident habe dazu geäußert, dass er niemals eine politisch motivierte Besetzungsentscheidung getroffen habe. Einem Vertreter des DA oder des Fachausschusses stehe es selbstverständlich zu, bei Planstellenbesetzungen nach politischen Motiven vorzugehen. Abschließend habe ihm der Landespolizeipräsident versichert, dass er die Rechtsstaatlichkeit schätze und er ihm auch „nicht gram“ wäre, wenn er in dieser Angelegenheit eine „Prüfungsinstanz“ anrufen würde. Das Gespräch habe mit einer kollegialen Verabschiedung geendet.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die LPD X am ... eine Stellungnahme zu As Antrag, die InteressentInnensuche, die Arbeitsplatzbeschreibung, die Bewerbungen samt Laufbahndatenblatt von B und A sowie die Stellungnahme des Kommandanten des SPK X ... zu den beiden Bewerbern.

Zum Bewerbungsverfahren führte die LPD X Folgendes aus:

Neben A hätten sich ... weitere Personen um die gegenständliche Planstelle beworben. ... [Anmerkung: Kommandant des SPK X] habe auf der Grundlage der Bewerbungen und einer Bewerberübersicht (tabellarischer Laufbahnvergleich) am ... einen Besetzungsvorschlag erstattet. Als am besten geeignet habe er B sowie einen weiteren, vom Antragsteller verschiedenen, Bewerber qualifiziert. Am ... habe der DA seine Sichtweise dargelegt und B präferiert. In weiterer Folge seien die Bewerbungen, die Laufbahndatenblätter aller Bewerber, der Laufbahnvergleich sowie der Besetzungsvorschlag von dem Kommandanten des SPK X dem Behördenleiter übermittelt worden. Dieser habe „mittels begründetem Schreiben“ vom ... „das Prozedere für die Nachbesetzung der Planstelle mit B eingeleitet“.

Der Fachausschuss und die Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) ... seien eingebunden worden. Der FA habe keinen Einwand erhoben, die GBB habe in ihrer Stellungnahme vom ... angeregt, die im Vergleich zu B mehr als ... Jahre längere Erfahrung des A in der VwGr. E1 zu berücksichtigen. Die ebenfalls befasste Abteilung ... des BMI habe keinen Einwand gegen die beabsichtigte Besetzung der Planstelle mit B vorgebracht. Dieser sei daher mit Wirksamkeit ... mit der Funktion betraut worden.

Wie üblich habe die LPD X für die Beurteilung der Bewerber den Laufbahnvergleich sowie den Besetzungsvorschlag des potentiellen Dienstvorgesetzten (hier: Kommandant des SPK X) herangezogen. Überdies sei ein ausführlich begründeter Beschluss des DA vorgelegen, mit welchem B eindeutig und nachvollziehbar als bestgeeigneter Bewerber ausgewiesen worden sei. Diese Beurteilungen sowie die umfängliche Bekanntheit aller Bewerber dem Behördenleiter gegenüber, hätten zur Betrauung von B mit der gegenständlichen Planstelle geführt.

Der Laufbahnvergleich zwischen den Bewerbern zeige freilich, dass A in den Bereichen Eintritt in den Exekutivdienst, dienstführender Beamter und leitender Beamter um ... bzw. ... bzw. ... Jahre vor B zu reihen sei. Aufgrund dessen könne allerdings lediglich - gestaffelt nach der jeweiligen Verweildauer in den VwGr. (E2..., E2... und E1) - ein gewisses Maß an dienstlicher Erfahrung vermutet werden. Allein aus der längeren Verweildauer in einer VwGr. könne nicht zwangsläufig eine größere Erfahrung oder gar Qualifikation abgeleitet werden. Der Laufbahnvergleich zeige, dass sich die Unterschiede in der Verweildauer in den jeweiligen VwGr. mit jedem Aufstieg der beiden Beamten in die nächst höhere Gruppe in absoluten Zahlen verringere. So betrage beispielsweise der Unterschied in der VwGr. E1 nur ... Jahre, während es in der VwGr. E2... noch ... Jahre gewesen seien.
Anzumerken sei, dass B insgesamt ... Jahre eine (interimistische) Leitungsfunktion innegehabt habe (Leiter von ...zentren in ..., stellvertretender Leiter des SPK X sowie zuletzt bis ... ...kommandant ...), während A lediglich eine ...-monatige Führungserfahrung in einem kleinen SPK vorweisen könne, welche noch dazu bereits ... Jahre zurückliege. Der Umstand, dass B um ... Jahre jünger als A sei, könne eine Diskriminierung nicht untermauern. Ein - sich noch dazu stetig angleichender - Vorsprung im Laufbahnvergleich könne lediglich ein Indiz für eine höhere Qualifikation sein. Für den Kommandanten des SPK X seien die ausschlaggebenden Kriterien das stets hervorragende Engagement des B, seine über das normale Maß hinausgehende Einsatzbereitschaft sowie seine ausgesprochene Versiertheit in fachlicher Hinsicht und seine Führungsroutine und -kompetenz gewesen. Zudem habe der Kommandant des SPK X B als jenen Kandidaten beschrieben, der aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten („und wohl auch aufgrund seiner ...jährigen Dienstversehung als Leiter des ...referates und als stv. Stadtpolizeikommandant im SPK X bis ...“) ohne weitere Einarbeitungszeit im Führungsmanagement des SPK X mitwirken könne. Aufgrund der Besonderheiten der vom Wirkungsbereich des SPK X umfassten Bezirke, wie etwa .... oder ..., sei der Umstand, dass B ... Jahre im SPK X Dienst versehen und daher Kenntnis der besonderen einsatz- und kriminalitätsrelevanten Umstände, der urbanen Gegebenheiten sowie der Personal- und Bevölkerungsstruktur habe, ein Vorteil. Bei A wäre eine gewisse Einarbeitungszeit erforderlich gewesen. Ferner fehle es diesem im Hinblick auf die vom zu besetzenden Arbeitsplatz mitumfasste Leitung des Einsatzreferates an der „gebotenen“ Führungskompetenz, „da B ca. ... Jahre lang als leitender Beamter im ...referat des SPK X Dienst versah, wohingegen A insgesamt nur etwas mehr als ... in diesem Bereich tätig war.“

Zur expliziten Anforderung „Bereitschaft zur permanenten Fortbildung“ sei festzuhalten, dass B im Gegensatz zum Antragsteller nicht nur erfolgreich das Masterstudium „...“ als Lehrgangsbester absolviert habe, sondern auch an zahlreichen Projekten und Großeinsätzen mitgewirkt und eine Reihe von Vortragstätigkeiten vorzuweisen habe.

Ein weiterer Grund für die Betrauung von B mit der gegenständlichen Planstelle sei „die eine Integrationsfigur darstellende und verbindende Persönlichkeit des B im Spannungsverhältnis des Polizeikommissariats und Stadtpolizeikommandos X, da dieser von Führungskräften, Vorgesetzten, Mitarbeitern und der Personalvertretung akzeptiert wird.“

Dass die KdEÖ-Mitgliedschaft von A ein „knock-out“ Kriterium dargestellt habe, sei eine bloße Behauptung, inhaltlich habe der Antragsteller dazu nichts ausgeführt. Der Vorwurf werde dezidiert zurückgewiesen, die Mitgliedschaft oder das Sympathisieren zu/mit einer politischen Fraktion habe keinen Einfluss auf die Personalentscheidung gehabt. Dies sei auch dem Protokoll des Antragstellers über sein Gespräch mit dem Landespolizeipräsidenten zu entnehmen.

Abschließend wies die LPD X nochmals darauf hin, dass auch der DA und der FA B vorgeschlagen hätten, das BMI keinen Einwand erhoben und die Gleichbehandlungsbeauftragte mangels persönlicher Bekanntheit keine Wertung der Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber vorgenommen, sondern lediglich angeregt habe, die Bestimmungen des B-GIBG zu berücksichtigen.

Laut InteressentInnensuche sind auf dem gegenständlichen Arbeitsplatz folgende Aufgaben wahrzunehmen:

?    Stellvertretung und Unterstützung des/der SPK Kommandanten/in;

?    Planung, Leitung und Durchführung von ordnungsdienstlichen Einsätzen und Schwerpunktaktionen;

?    Einsatzleitung bei polizeilichen ad hoc Lagen;

?    grundsätzliche Belange des Dienstvollzuges aller Dienststellen des SPK;

?    Steuerung des quantitativen und qualitativen Ressourceneinsatzes;

?    Sicherstellung der Zwangsmittelerhebung;

?    Bearbeitung von Beschwerden;

?    strategische Einsatzplanung und Steuerung des überörtlichen Exekutivdienstes;

?    Durchführung der Angelegenheiten von geschlossenen Einheiten, Objektschutz, Einsatztraining.

Die Voraussetzungen an die Bewerber/innen waren:

?    Ausgezeichnete Kenntnisse der für den Arbeitsplatz wesentlichen Rechtsvorschriften und der innerbehördlichen Rechtsquellen (Dienstanweisungen u. A.);

?    umfassende Kenntnisse über die Organisation der Sicherheitsbehörden sowie der Aufgaben der verschiedenen Organisationseinheiten;

?    besondere Kenntnisse und Bereitschaft zur permanenten Fortbildung;

?    Kenntnisse im Bereich des New Public Management;

?    Hohe Leistungsbereitschaft; problembezogenes Entscheidungsverhalten und Entscheidungsfreudigkeit; hohe soziale Kompetenz, besondere mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit; Durchsetzungsvermögen; emotionale Stabilität;

?    Erfahrung in Angelegenheiten der exekutiven Einsatzleitung.

Bs Bewerbung vom ... ist zu entnehmen, dass er ... geboren und im ... in den Exekutivdienst eingetreten sei sowie die Ernennungen in die VwGr. E2a im ... und in die VwGr. E1 am ... erfolgt seien.

Die „bisherigen Verwendungen“ seien (im Wesentlichen) gewesen:

- Bis zur Ernennung in die VwGr. E2a Dienst in diversen Dienststellen des LPK ...

- Ab ... Dienst bis ... in einer Polizeiinspektion (PI) in ..., zwischenzeitlich Absolvierung der „GAL E2a Spezialausbildung“.

- Ab ... qualifizierter Sachbearbeiter in einer PI in ...

- ... bis ... Grundausbildungslehrgang für die VwGr. E1 (Studienzweig „...“) an der FH ...

- ... „weiterer leitender Beamter“ im ...referat des SPK X.

- ... bis ... Abteilung für ... - Kommandant der ...zentren ..., ... und der ....

- Ab ... wieder leitender Beamter im ...referat des SPK X.

- Von ... bis ... (Anmerkung: laut Bewerberübersicht ...) stellvertretender Kommandant des SPK ... und Leiter des ...referates.

- Seit ... ...kommandant der ...

Mit ... habe er den Masterstudienlehrgang „...“ an der FH ... abgeschlossen.

In seiner Bewerbung führte B im Wesentlichen aus, dass das SPK X als polizeilicher Brennpunkt gelte und die Arbeitsintensität besonders groß sei. Das im Laufe seiner Exekutivdienstjahre erworbene Wissen habe er bei komplexen Amtshandlungen angewandt, so sei er u. a. als ersteinschreitender Offizier bei der Bewältigung der ... im ... am ... federführend tätig gewesen. Im Laufe seiner Verwendungen im SPK X und im SPK ... habe er sein Geschick bei der Einsatzleitung bei polizeilichen ad hoc Lagen unter Beweis stellen können. Im Rahmen seiner derzeitigen Verwendung bei der ... habe er ebenfalls bereits mehrfach komplexe Einsatzlagen erfolgreich bewältigt.

Seit seiner Ernennung in die VwGr. E1 sei er zunächst stets in einem ...referat tätig gewesen und für die Planung, Administration und Durchführung sämtlicher SPK-Kommandierungen und Schwerpunktaktionen und Sonderstreifen zuständig gewesen. Er habe das ...referat im SPK X bereits von ... bis ... provisorisch geleitet, und das zur vollsten Zufriedenheit seines Dienstvorgesetzten. Es sei ihm gelungen, aufgrund seiner vielseitigen Verwendungen in verschiedenen SPK und seiner hohen sozialen Kompetenz, ein Netzwerk zu anderen Organisationen und Behörden aufzubauen. Da er mehr als ... Jahre seiner Laufbahn im SPK X tätig gewesen sei, seien ihm die Zuständigkeiten und Arbeitsabläufe sowie die örtlichen Gegebenheiten und regionalen Besonderheiten bestens bekannt. Eine Einarbeitungszeit wäre für ihn in keinster Weise notwendig. Im Rahmen seines Masterstudiums „...“ – das er als ... abgeschlossen habe – habe er sich umfassende Kenntnis über die Organisation der Sicherheitsbehörden sowie der Aufgaben der verschiedenen Organisationseinheiten angeeignet.

Im Zuge seiner Tätigkeit als leitender Beamter im ...referat des SPK X bzw. im SPK ... seien unter seiner Leitung etliche Schwerpunkt- und Sonderaktionen erfolgreich durchgeführt worden. Er sei häufig als ...kommandant des „...“, des „...“ und des „...“ im Rahmen von ... eingesetzt worden.

In seiner Eigenschaft als ...kommandant sowohl der ... als auch der ... und in seiner Funktion als ...kommandant der ... sei er mit der Führung von Exekutivbeamten unter besonderer psychischer und physischer Belastung bestens vertraut.

Der Bewerbung sind zahlreiche berufsbegleitende Fortbildungen und „sonstige“ Ausbildungen zu entnehmen.

Der Kommandant des SPK X führte in seinem Besetzungsvorschlag vom ... aus, dass B und ein weiterer Bewerber „bestens geeignet“ und A geeignet für die gegenständliche Planstelle seien. Folgende Kriterien würden B „auszeichnen“:
Seine bisher insgesamt ...jährige Dienstzeit im SPK in verschiedenen Dienststellen und Funktionen, davon „... Jahre in leitender Funktion“, woraus Folgendes resultiere:

?    die Kenntnis aller SPK-internen Vorgänge und Spezifikationen;

?    die bestehende Personalkenntnis;

?    die Kenntnis über alle einsatzrelevanten Umstände und Sachverhalte (insbesondere auch hinsichtlich der Großveranstaltungsstätten „...“ und „...“);

?    die Kenntnis über die kriminalitätsrelevanten Schwerpunktgebiete;

?    die Kenntnis über die urbanen Gegebenheiten und

?    die Kenntnis über die Bevölkerungsstruktur im Bereich des SPK X.

B sei bereits in das Führungsteam des SPK X integriert, habe stets „ein hervorzuhebendes“ Engagement und eine über das normale Maß hinausgehende Einsatzfreude und Einsatzbereitschaft bewiesen. Er sei ein fachlich ausgesprochen versierter Offizier, welcher sich zwischenzeitlich auch eine gewisse Führungsroutine angeeignet habe. Das notwendige Vertrauensverhältnis und die Führungskompetenz seien als gegeben anzunehmen.
B sei aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten ohne weitere Einarbeitungszeit in der Lage, sofort und aktiv im Führungsmanagement des SPK X mitzuwirken und die von ihm angestrebte Funktion bestens auszuüben.

B sei ein stabiler, fachlich adäquater und solider Offizier, der die ihm übertragenen Aufgaben stets nach besten Wissen und Gewissen zuverlässig und konsequent erledige. Es falle ihm (Kommandant des SPK X) jedoch schwer, sich A in der Tätigkeit als Kommandant des SPK X vorzustellen. Insbesondere im Bereich „Führung von Menschen“ könne er keine seriöse und ehrliche Beurteilung abgeben. Dieser Führungsbereich werde von B jedenfalls in jeder zu erwartenden Hinsicht erfüllt. Bei A wäre eine entsprechende Einarbeitungszeit erforderlich. Bei gesamtheitlicher Betrachtung sei A nur als geeignet zu sehen und somit im Besetzungsvorschlag auf Platz 3 zu reihen.

Der DA habe, „aufgrund der dargelegten Fakten der ... Bewerber zu ihrer bisherigen Berufslaufbahn“ beschlossen, B für die gegenständliche Funktion vorzuschlagen. Im Folgenden habe der DA die wesentlichen Laufbahndaten angeführt und einige Passagen aus Bs Bewerbung betreffend seine Kenntnisse und Fähigkeiten wiederholt.

Schlussendlich sei der DA zum selben Ergebnis wie der Kommandant des SPK X gekommen.

An der Sitzung des Senates II der B-GBK (im folgenden kurz Senat) am ... nahmen der Antragsteller, sein rechtsfreundlicher Vertreter ..., als Vertreter der LPD X ... sowie die Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) ... teil.

Auf Ersuchen der Vorsitzenden, darzulegen, weshalb er glaube, dass bei der Besetzung der gegenständlichen Funktion das Alter und die Weltanschauung ausschlaggeben gewesen seien, führte A Folgendes aus:

Schon im Vorfeld der Ausschreibung sei in informellen Gesprächen hervorgekommen, dass sich der Vorsitzende des DA, welcher eine sehr dominante Persönlichkeit innerhalb der FSG gewesen sei, als Abschiedsgeschenk vor seiner Pensionierung „politisch besonders dafür einsetzen“ werde, dass B die Funktion bekomme. Zwischen den Zeilen sei kommuniziert worden, dass er sich „als Schwarzer“ gar nicht für X bewerben brauche. Der Landespolizeipräsident habe zu ihm zugesagt, dass alle Bewerber gleich seien und er sich noch nie politisch habe beeinflussen lassen.

Auf die Frage, welcher Partei B zuzurechnen sei, antwortete der Antragsteller, den „Roten“. In X sei man entweder rot oder nicht dort.

Auf die Anmerkung, dass er aber dennoch nach X gewollt habe, antwortete A, er habe sehr viel Erfahrung „im Bereich ...“, und es gebe ... SPK, in welchen er diese Erfahrung einbringen könne, das SPK X sei eines davon. Die politische Konstellation habe für ihn nicht im Fokus gestanden.

Auf die Frage, warum er sich aufgrund des Alters diskriminiert fühle, antwortete A, dass er nicht erkennen könne, inwiefern B qualifizierter wäre als er, denn mehr Referenzen in Bezug auf das Einsatzreferat als er könne man nicht haben. Der Kommandant des SPK X habe ihn beurteilt, Gespräch habe er mit ihm keines geführt. Er kenne den Kommandanten des SPK X lediglich vom ..., unmittelbar zusammengearbeitet hätten sie nicht. Der Kommandanten des SPK X habe zwei Bewerber als besonders geeignet eingestuft, und beide seien der FSG zuzuordnen. Dem zweiten Bewerber sei eine andere Stelle zugesagt worden.

Der Dienstgebervertreter führte aus, Gespräche über ein „Geschenk“ vor der Pension seien ihm nicht bekannt. Dass sich ein Personalvertreter für einen Bewerber einsetze, habe nicht zwangsläufig Einfluss auf die Entscheidung. Der Fachausschuss, der mehrheitlich mit Mitgliedern der KdEÖ besetzt sei, habe der Besetzung mit B ebenfalls zugestimmt. B habe den Masterstudienlehrgang „...“ absolviert, in welchem „höhere Inhalte“ als in einem Bachelorstudium vermittelt würden. Darüber hinaus seien unter den mit dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen die Bereitschaft zur permanenten Fortbildung und Kenntnisse im Bereich New Public Management gewesen. Schließlich habe B insgesamt ... Jahre in einer Leitungsfunktion vorzuweisen. Er sei mehr als ... Jahr Kommandant von ...zentren gewesen, woraus sich eine „höhere“ Führungserfahrung ableiten lasse. Er sei weiters ... Monate, von ... bis ..., stellvertretender - dienstzugeteilter - Kommandant im SPK X und ... Monate, von ... bis ..., stellvertretender Kommandant des SPK ... gewesen.

Auf den Hinweis der Vorsitzenden, dass A durchwegs höher bewertete Planstellen innegehabt habe, abgesehen von Bs Zeit als stellvertretender Kommandant im SPK X (E1/...), antwortete der Dienstgebervertreter, es gebe kleinere und größere SPK. Das SPK ... sei zwar ein kleines SPK und daher nur E1/... bewertet, es sei aber fraglich, inwiefern das eine höhere oder niedrigere Bewertung sei als die eines Referatsleiter ohne Führungsfunktion im herkömmlichen Sinne. Die Bewertungen hätten aber keine Rolle gespielt, ausschlaggebend sei der Besetzungsvorgang gewesen. A sei laut Laufbahndatenblatt ... Monate stellvertretender SPKdt gewesen, B habe ... Jahre als leitender Beamter im ...referat Dienst versehen und somit fachlich mehr Erfahrung als A. B habe insgesamt ... Monate Erfahrung als stellvertretender SPKdt und ... Monate als Kommandant von ...zentren mit einer E1/...-Bewertung.

A wandte ein, er sei über ... Jahre im Referat für ... in ... tätig gewesen, und dessen Inhalte würden sich mit jenen des Einsatzreferates überschneiden.

Die Frage, ob ihm bekannt sei, dass der FA überwiegend aus Mitgliedern der KdEÖ bestehe, bejahte A. Er kenne den Vorsitzenden sehr lange und wisse, dass der FA politische Entscheidungen treffe, „einmal so und einmal so“. Wie es halt in der Politik so sei, einige man sich einmal auf dieses und einmal auf jenes.

As rechtsfreundlicher Vertreter bemerkte, dass es, da die Stellenbesetzungen mit dem Landeshauptmann von ... zu akkordieren seien, immer politische Interessen gebe.

Der Dienstgebervertreter sagte, das sei nicht richtig, der Landeshauptmann müsse nur bei der Bestellung eines Inspektionskommandanten zustimmen.

Die GBB führte aus, dass sie in ihrer damaligen Stellungnahme nicht berücksichtigt habe, dass B und ein weiterer Bewerber als besonders geeignet erachtet worden seien und A nur als geeignet.

Auf die Frage, wie sie den Fall aus heutiger Sicht beurteilen würde, antwortete die GBB, dass man sich die Eignung von A „zu wenig angeschaut und es sich vielleicht zu leicht gemacht“ habe.

Auf die Frage an A, ob er eine Idee habe, warum der Kommandant des SPK X sich ihn „in der doch eine gewisse Flexibilität und Führungskompetenz erfordernden Tätigkeit eines stellvertretenden Stadtpolizeikommandanten des SPK X schwer vorstellen“ habe können, antwortete der Antragsteller, er finde es „untergriffig“ und könne es sich nicht erklären, denn er habe mit dem Kommandanten des SPK X nur „servicierend“ zusammengearbeitet, die Stellungnahme sei höchst subjektiv. Der Antragsteller führte weiters aus, dass sein Antrag am ... durch die GBB bei der B-GBK eingebracht worden sei, und am ... habe ihn sein Stadtpolizeikommandant angerufen und gesagt: „Du kannst deine Sachen schon packen, ab ... bist du im SPK ...“. Das sei weder akkordiert gewesen, noch habe jemand mit ihm darüber gesprochen. So sei der Umgang, wenn man einen Antrag einbringe, müsse man mit derartigen Repressalien rechnen. Das lasse auch eine Haltung erkennen, nämlich: „Bestrafe einen und erziehe Hunderte“.

Auf die Frage eines Senatsmitgliedes, was er zu dieser Zuteilung sage, antwortete der Dienstgebervertreter, dass er damit nicht befasst gewesen sei.

Auf die Feststellung der Vorsitzenden, dass die zeitliche Nähe doch sehr auffallend sei, entgegnete der Dienstgebervertreter, es könne sich durchaus um einen Zufall handeln, denn Dienstzuteilungen würden mehrmals täglich verfügt werden. Es wäre „voreilig“ den Rückschluss zu ziehen, dass die Dienstzuteilung mit dem Antrag von A bei der B-GBK zu tun habe.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis (u.a.) aufgrund des Alters und der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderung und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Der Begriff „Weltanschauung“ im Sinne der Erläuterungen zum B-GlBG (nach den Materialien zu § 13 B-GlBG 1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004 (RV 285 BlgNR XXII. GP, 12) dient als Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der LPD X für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Die LPD X hielt zunächst zum Vorbringen des Antragstellers, nämlich er könne - da ihm B in allen Laufbahndaten nachgereiht sei - in allen Belangen der beruflichen Erfahrung ein „deutliches Mehr verbuchen“, allgemein fest, dass aus einer um ... Jahre längeren Exekutionsdienstzeit, einer um ... Jahre längeren Tätigkeit als dienstführender und einer um ... Jahre längeren Tätigkeit als leitender Beamter nicht zwangsläufig ein Mehr an Erfahrung und eine bessere Qualifikation abgeleitet werden könne.

Zuzustimmen ist der LPD darin, dass allein aus einer längeren beruflichen Laufbahn und den sich meist daraus ergebenden längeren Zeiträumen in höherwertigen Verwendungen nicht automatisch auf die bessere Eignung des (dienst)älteren Bewerbers/der (dienst)älteren Bewerberin geschlossen werden darf (sonst könnte über Bewerbungen allein auf der Grundlage der Laufbahndaten entschieden werden, die Stellungnahmen der Vorgesetzten würden sich erübrigen). Selbstverständlich ist in jedem Fall eine sorgfältige Eignungsprüfung im Hinblick auf die konkrete zu besetzende Funktion vorzunehmen, was umso mehr gilt, wenn der (dienst)jüngere Bewerber/die (dienst)jüngere Bewerberin ebenfalls bereits über langjährige Erfahrungen im Dienst verfügt, sodass ein „Minus“ gegenüber dem (Dienst)Älteren/der (Dienst)Älteren nicht quasi auf der Hand liegt. Dies ist bei B mit seiner knapp ...jährigen Erfahrung im Exekutivdienst, der ...jährigen Erfahrung als dienstführender und der rund ...jährigen Erfahrung als leitender Beamter der Fall.

Die LPD X folgte - das ist aus den Unterlagen ersichtlich - dem Vorschlag des SPKdt von X, und dieser argumentierte im Wesentlichen damit, dass B insgesamt ... Jahre im SPK X Dienst versehen habe, davon „... Jahre in leitender Funktion“, woraus sich die Kenntnis aller SPK-internen Vorgänge, Personalkenntnis, die Kenntnisse der einsatz- und kriminalitätsrelevanten Umstände sowie der Bevölkerungsstruktur des SPK ergebe, was ein Vorteil gegenüber A sei, denn dieser würde, da er nicht Dienst im SPK X versehen habe, Einarbeitungszeit benötigen.

Die LPD X kam nur auf eine ...jährige „(interimistische) Leitungsfunktion“ (siehe Seite 5) des B, nämlich als Leiter von ...zentren in ..., als stellvertretender Leiter des SPK X sowie als ...kommandant ..., und führte ins Treffen, dass A eine lediglich ...-monatige Führungserfahrung in einem kleinen SPK vorweisen habe können, die noch dazu bereits ... Jahre zurückgelegen sei. Positiv vermerkt waren auch das Masterstudium „...“ des B sowie dessen Mitwirkung an Projekten und Großeinsätzen und seine Vortragstätigkeiten.

Der Laufbahnvergleich der beiden Bewerber zeigt - abgesehen von der bereits erörterten deutlich längeren Exekutivdienstzeit und der längeren Erfahrung des Antragstellers in höherwertigen Funktionen - Folgendes:

Die ersten Erfahrungen in einer Leitungsfunktion machte A bereits in der Zeit von ... bis ... als ... Stellvertreter des Kommandanten der PI ..., wobei er zwischen ... und ... den Studiengang „...“ besuchte. Ab ... war A für ... stellvertretender Leiter des SPK ... mit der Arbeitsplatzbewertung E1/.... Mitte ... wurde er - im Rahmen einer Dienstzuteilung - Leiter des ...referates im SPK ..., wofür die Zulage für eine Verwendung in E1/... zuerkannt wurde. Im ... erfolgte die Betrauung mit der Leitung des Referates für ... im SPK ..., mit ... erfolgte die Ernennung auf diese Planstelle mit der Bewertung (E1/...). Diesen Arbeitsplatz hatte der Antragsteller zum Zeitpunkt seiner Bewerbung im ... (und bis zur Versetzung im ... zum SPK ...) inne, wobei er im ... und im ... dem SPK ... dienstzugeteilt war und - laut Bewerbung - die Vertretung des SPKdt wahrnahm. In der Bewerberübersicht ist dazu lediglich verzeichnet: „SPK ..., ...ref., dstzglt. Exekutivd. (E1/...)“.

In seiner Bewerbung gab A an, dass er ab ... neben der Leitung des Referates für ... im SPK ... auch die Aufgaben des Leiters des ...referates und „vermehrt“ auch die des SPKdt. wahrgenommen habe (wobei er mit ... – ... nach der Bewerbung – mit der Leitung des ...referates im SPK ..., Arbeitsplatzwertigkeit E1/... „betraut“ wurde).

Insgesamt konnte A somit zum Zeitpunkt der Bewerbung Erfahrungen in einer Leitungsfunktion in einem SPK im Ausmaß von mehr als ... Jahren vorweisen, und zwar ... Jahre und ... Monate als Referatsleiter und ... und ... Monate als SPKdt.

B versah ab seiner Verwendung in der VwGr. E1, ab ..., im SPK X Dienst, und zwar im ...referat als „weiterer leitender Beamter“ auf einem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit E1/.... Seine erste Führungsfunktion (im Rahmen einer Dienstzuteilung) übernahm B Ende ... als Kommandant in den ...zentren ..., ... und ..., Arbeitsplatzwertigkeit E1/.... Diese Tätigkeit übte er bis ... aus.

Vom ... bis ... leitete B provisorisch das ...referat im SPK X und war gleichzeitig SPKdt, Arbeitsplatzbewertung E1/... Die nächste Führungsfunktion übernahm er mit ... als stv. Kdt. des SPK ..., Arbeitsplatzwertigkeit E1/.... Diese Tätigkeit endete laut der Bewerberübersicht mit ..., laut der Auflistung der Verwendungen in der Bewerbung mit ....

B hatte somit Erfahrungen in einer Leitungsfunktion in einem SPK im Ausmaß von ... und ... Monaten oder von ... Jahren und acht Monaten.

Die zu den Leitungsfunktionen gezählte Tätigkeit des ...kommandanten der „...“ (siehe Seite 14 bzw. Seite 5) wurde laut Bewerberübersicht ab ... ausgeübt, das wären bis zu Bewerbung rund ... Jahre, wobei sich unter dieser Annahme die Ausübung einer Leitungsfunktion in einem SPK auf ... und ... Monate beschränken würde. Sollte die Stellvertretungsfunktion im SPK ... bis ... ausgeübt worden sein, hätte B (bis zur Bewerbung) lediglich ... Monate Erfahrungen als ...kommandant gesammelt.

Inwieweit die für ... Monate ausgeübten Leitungsfunktionen in den ... relevant für die Leitung eines Referates in einem SPK und die Stellvertretung des SPKdt. ist, wurde nicht dargelegt.

Wie bereits ausgeführt, kam die LPD X (in der Stellungnahme an die B-GBK) auf eine Leitungserfahrung im Ausmaß von ... Jahren (siehe Seite 14 bzw Seite 5), die provisorische Leitung des ...referates und Stellvertretung des Kdt. des SPK ... (...) wurde aus dem Senat nicht bekannten Gründen offenbar nicht eingerechnet.

Der Kommandant des SPK X kam auf „... Jahre in leitender Funktion“, ein Ergebnis, zu dem man auf der Grundlage der in der Bewerberübersicht ausgewiesenen Leitungsfunktionen gelangt.

Festgestellt wird, dass auf dieser Grundlage A über Leitungserfahrungen in einem SPK im Ausmaß von ... und ... Monaten verfügte.

Als Ergebnis des Laufbahnenvergleichs kann somit festgehalten werden, dass A gegenüber B – abgesehen von seiner deutlich längeren Exekutivdienstzeit und den deutlich längeren höherwertigen Verwendungen – um rund ... Jahre oder (eher unwahrscheinlich) zumindest ... Jahre länger Erfahrungen in einer Leitungsfunktion in einem SPK gesammelt hatte. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang auch, dass A durchwegs Arbeitsplätze in den VwGr. E1/... und E1/... innehatte, während die von B mit E1/... und E1/... bewertet waren.

Der Senat kann nicht nachvollziehen, dass es sachlich gerechtfertigt sein soll, die Dauer der Verwendung als „leitender Beamter“ ohne Funktion im ...referat des SPK X höher zu bewerten als eine mehr als ...jährige Referatsleitung in einem (anderen) SPK in ... und zusätzlichen Erfahrungen in diversen SPK-Referaten, als SPKdt und auch als ...kommandant (der 8...einheit).

Nicht nachvollziehbar ist weiters, dass die Kenntnis der internen Vorgänge, der einsatz- und kriminalitätsrelevanten Umstände bzw. Schwerpunktgebiete, der urbanen Gegebenheiten, des Personals und der Bevölkerungsstruktur im Bereich des SPK, in welchem die Funktion zu besetzen ist, höher bewertet werden als die tatsächlich ausgeübte Referatsleitungsfunktion über ... Jahre hinweg und die insgesamt längere und umfangreichere Erfahrung im Exekutivdienst im Allgemeinen. Wären die genannten spezifischen Kenntnisse des SPK X derart wesentlich für die Leitung des Einsatzreferates und die Stellvertretung des SPKdt., wäre darauf in der InteressentInnensuche hinzuweisen gewesen.

Zur Feststellung des Kommandanten des SPK X in seiner Beurteilung des A, nämlich er könne sich diesen „in der doch eine gewisse Flexibilität und Führungskompetenz erfordernden Tätigkeit eines stellvertretenden Stadtpolizeikommandanten des SPK X schwer vorstellen“, weist der Senat darauf hin, dass der Kommandant des SPK X nicht darlegte, worauf diese Einschätzung beruht. In der Senatssitzung sagte A dazu, er könne es sich nicht erklären, denn er habe mit dem Kommandanten des SPK X nur „servicierend“ zusammengearbeitet. Nach dem Dafürhalten des Senates wäre es - da der Kommandant des SPK X A aus der laufenden Zusammenarbeit nicht kannte - geboten gewesen, diese Beurteilung zu hinterfragen.

Zusammengefasst hält der Senat fest, dass nach Gegenüberstellung der Laufbahnen nicht zu erkennen ist, inwiefern B für die Leitung des Einsatzreferates, verbunden mit der Stellvertretung des SPKdt von X, besser als A qualifiziert sein soll. Aufgrund des Umstandes, dass die LPD X den Senat nicht von der Sachlichkeit und Objektivität der Entscheidung zu Gunsten von B überzeugen konnte, kommt der Senat zum Ergebnis, dass sachfremde Erwägungen für die Personalentscheidung ausschlaggebend waren.

Der Antragsteller behauptete, dass das Alter sowie die Weltanschauung maßgebend für die Entscheidung gewesen seien.

Der Altersunterschied zwischen den Bewerbern beträgt ... Jahre, der Antragsteller war zum Bewerbungszeitpunkt ... Jahre alt, B ... Jahre. Die Bewerber gehören verschiedenen Altersgruppen an, wobei die Zugehörigkeit zu einer der beiden Gruppen im Allgemeinen bei Stellenbesetzungen nicht als irrelevant angesehen wird.

In Bezug auf den Diskriminierungsgrund Weltanschauung führte der Antragsteller aus, dass er Mitglied der KdEÖ und somit der FCG zuzuordnen sei. B sei vom sozialdemokratischen Vorsitzenden des DA ... unterstützt worden, der „dem sozialdemokratischen Lager zuzurechnenden Landespolizeipräsidenten X“ habe die Entscheidung zu Gunsten von B als „Abschiedsgeschenk“ für den Vorsitzenden des DA getroffen. In der Sitzung des Senates ergänzte A, dass Bewerber mit einer anderen Weltanschauung in X keine Chance hätten.

Nachdem die LPD X nicht darlegen konnte, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass die Entscheidung zu Gunsten von B aus sachlichen Gründen erfolgte, kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die vom Antragsteller behaupteten Motive Alter und Weltanschauung für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend gewesen sein müssen.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Funktion des stellvertretenden Kommandanten und Leiters des Einsatzreferates beim SPK X mit B eine Diskriminierung von A aufgrund des Alters sowie der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellt.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Empfehlung:

Der LPD X wird empfohlen, bei Besetzungsverfahren auch Stellungnahmen von den unmittelbar Vorgesetzten der Bewerberinnen und Bewerber einzuholen.

Wien, November 2021