TE Bvwg Erkenntnis 2021/11/11 W212 2240866-1

W212 2240866-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva SINGER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH (BBU), gegen Spruchpunkt IV. des Bescheides des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 04.02.2021, Zahl: 1108659305-201043410, zu Recht:

A) Der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids wird Folge gegeben und dieser Spruchpunkt gemäß § 53 Abs. 2 Z 3 FPG i.d.g.F. ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer, ein volljähriger Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, war seit dem 08.03.2016 (mit Ausnahme des Zeitraums von 12.08.2017 bis 20.08.2017) mit einem Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Von 16.03.2016 bis 14.03.2019 befand dieser sich im Besitz von Aufenthaltsbewilligungen als Studierender. Am 13.03.2019 stellte dieser einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot Weiß-Rot-Karte plus“ (Fachkraft in Mangelberufen).

Dieser reiste im Vorfeld der Erlassung des angefochtenen Bescheides laut Einreisestempel in seinem Reisepass letztmals am 13.02.2020 in das Bundesgebiet ein.

Am 13.10.2020 stellte er bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Selbständiger.

Am 22.10.2020 teilte die nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständige Behörde dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit, dass beim Beschwerdeführer der Verdacht eines unrechtmäßigen Aufenthalts vorliegen würde.

Mit Strafverfügung der Landespolizeidirektion XXXX vom 25.11.2020, rechtskräftig am 12.12.2020, wurde über den Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Aufenthalts (§ 120 Abs. 1a FPG) eine Verwaltungsstrafe von EUR 500,- verhängt.

Ab dem 02.12.2020 verfügte der Beschwerdeführer über keine Wohnsitzmeldung mehr im Bundesgebiet.

Mit Schreiben vom 16.12.2020 setzte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl den Beschwerdeführer von der beabsichtigten Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Kenntnis und gewährte ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs. Die Hinterlegung jenes Schreibens beim Bundesamt wurde am 16.12.2020 gemäß § 25 ZustG öffentlich bekanntgemacht.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 04.02.2021 wurde dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen ihn gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG iVm §10 Abs. 2 AsylG und § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Bosnien und Herzegowina gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 3 FPG wurde ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen (Spruchpunkt IV.). Weiters wurde ausgesprochen, dass eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt werde (Spruchpunkt V.) und gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt werde (Spruchpunkt VI.).

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl traf im Rahmen der Entscheidungsbegründung Feststellungen zur aktuellen Situation im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers und führte aus, dass dieser im Zeitraum zwischen 08.03.2016 und 01.12.2020 über behördliche Meldungen im Bundesgebiet verfügt hätte sowie von 16.03.2016 bis 14.03.2019 den Aufenthaltstitel „Student“ besessen hätte. Dieser sei im Zeitraum 02.06.2016 bis 28.02.2018 mit Unterbrechung sozialversicherten Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet nachgegangen. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei seit 14.05.2020 unrechtmäßig; eine Ausreise sei nicht aktenkundig, dieser wäre untergetaucht. Dieser sei mit rechtskräftiger Strafverfügung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes bestraft worden und habe nach Abweisung einer Beschäftigungsbewilligung mit Erkenntnis des BVwG vom 10.12.2019 im Zweckänderungsverfahren nach § 20e AuslBG noch bis 28.02.2020 unrechtmäßig gearbeitet. Ein schützenswertes Familien- oder Privatleben im Bundesgebiet habe nicht festgestellt werden können. Da auch keine Gründe für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 vorliegen würden, sei gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung auszusprechen gewesen. Die Zulässigkeit einer Abschiebung in den Herkunftsstaat sei gegeben, da sich aus den vorliegenden Länderberichten sowie aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers keine relevante Gefährdung ergeben hätte.

Zur Begründung des Einreiseverbotes wurde ausgeführt, dass der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 3 FPG erfüllt sei; der Beschwerdeführer sei acht Monate lang unrechtmäßig in Österreich aufhältig gewesen und sei wegen unrechtmäßigen Aufenthalts von der Landespolizei XXXX bestraft wurden. Dieser sei nicht gewillt gewesen, die österreichischen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen einzuhalten. Zudem habe dieser zuletzt unrechtmäßig in Österreich gearbeitet und es habe sein Aufenthalt offensichtlich nicht lediglich touristischen Zwecken gedient. Ein zweieinhalbjähriges Einreiseverbot erscheine im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung angemessen.

Mit Schreiben vom 04.02.2021 hielt das Bundesamt fest, dass gemäß § 25 ZustG der angeführte Bescheid zwei Wochen ab der öffentlichen Bekanntmachung bei der Behörde zur Abholung bereit liege.

Am 08.03.2021 wurde jener Bescheid vom Beschwerdeführer, welcher am 04.03.2021 neuerlich in den Schengenraum eingereist war, persönlich übernommen.

Der Beschwerdeführer ist am 12.03.2021 aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgereist.

3. Am 18.03.2021 langte beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die gegenständliche durch die nunmehr bevollmächtigte Vertretung eingebrachte Beschwerde ein, in welcher beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht möge das erlassene Einreiseverbot zur Gänze beheben, in eventu die Dauer des Einreiseverbotes auf ein verhältnismäßiges Ausmaß reduzieren. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass aus dem Gesamtverhalten des Beschwerdeführers keineswegs eine derartige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erkannt werden könne, welche ein Einreiseverbot erforderlich mache. Nach der Rechtsprechung des VwGH stelle der bloße unrechtmäßige Aufenthalt nach dem System der Rückführungsrichtlinie noch keine derartige Störung der öffentlichen Ordnung dar, die immer die Erlassung eines Einreiseverbotes gebieten würde. Es sei richtig, dass der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen wäre; allerdings habe er dafür eine Strafverfügung erhalten, diese einbezahlt und sei unmittelbar danach am 01.12.2020 freiwillig ausgereist. Am 04.03.2021 sei dieser nochmals eingereist und habe das Land am 12.03.2021 auf eigene Kosten wieder verlassen. Das Verhalten des Beschwerdeführers zeige deutlich, dass dieser durchaus gewillt sei, sich an die österreichische Rechtsordnung zu halten. Zudem sei das Familien- und Privatleben des Beschwerdeführers in Österreich völlig unberücksichtigt geblieben. Der Beschwerdeführer habe während seiner Studienzeit in Österreich bei seiner Tante und seinem Onkel gelebt, habe sich einen Freundeskreis aufgebaut und seine Deutschkenntnisse verbessert.

4. Die Beschwerdevorlage des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und der Bezug habende Verwaltungsakt langten am 29.03.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Schreiben der bevollmächtigten Vertretung des Beschwerdeführers vom 01.04.2021, eingelangt am 06.04.2021, wurde über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.03.2021 konkretisiert, dass sich die gegenständliche Beschwerde ausschließlich gegen das in Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Einreiseverbot richte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina und führt die im Spruch angeführten Personalien; seine Identität steht fest.

1.2. Der Beschwerdeführer war seit dem 08.03.2016 (mit Ausnahme des Zeitraums von 12.08.2017 bis 20.08.2017) mit einem Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Von 16.03.2016 bis 14.03.2019 befand dieser sich im Besitz von Aufenthaltsbewilligungen als Studierender. Am 13.03.2019 stellte dieser einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer „Rot Weiß-Rot-Karte plus“ (Fachkraft in Mangelberufen).

Der Beschwerdeführer reiste laut in seinem Reisepass ersichtlichem Einreisestempel im Vorfeld der Erlassung des angefochtenen Bescheides letztmals am 13.02.2020 in den Schengenraum ein.

Dieser hielt sich für einen nicht näher feststehenden Zeitraum im Juli/August 2020 in Bosnien und Herzegowina auf.

Am 13.10.2020 stellte er bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Selbständiger.

Mit Strafverfügung der Landespolizeidirektion XXXX vom 25.11.2020, rechtskräftig am 12.12.2020, wurde über den Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Aufenthalts (§ 120 Abs. 1a FPG) eine Verwaltungsstrafe von EUR 500,- verhängt.

Der Beschwerdeführer reiste am 01.12.2020 selbständig aus dem österreichischen Bundesgebiet und dem Schengenraum aus und verfügt seit dem 02.12.2020 über keine Wohnsitzmeldung mehr im Bundesgebiet.

1.3. Der in Österreich strafgerichtlich unbescholtene Beschwerdeführer war von 02.06.2016 bis 07.07.2017 als geringfügig beschäftigter Arbeiter sowie von 31.07.2017 bis 19.09.2017 und 28.02.2018 bis 28.02.2020 als Arbeiter im Bundesgebiet sozialversichert erwerbstätig. Dieser hat eine Tante und einen Onkel sowie einen Freundeskreis im Bundesgebiet. Der Beschwerdeführer hat keine familiären Bindungen im Bundesgebiet und legte keinen Nachweis über vorhandene Deutschkenntnisse vor.

1.4. Die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Nichterteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005, die gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG ausgesprochene Rückkehrentscheidung, die gemäß § 52 Abs. 9 leg.cit. erfolgte Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung nach Bosnien und Herzegowina, die Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise sowie die gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ausgesprochene Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sind infolge insofern ungenutzten Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Ausführungen zum Verfahrensverlauf ergeben sich aus dem Inhalt der entsprechenden Verwaltungs- und Gerichtsakten.

Die Feststellungen zur Identität und Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers gründen auf die aktenkundige Vorlage des bosnischen Reisepasses des Beschwerdeführers.

2.2. Die Feststellungen über die privaten und familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers in Österreich und im Raum Europas beruhen auf den Angaben in der Beschwerde und den ansonsten unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides.

2.3. Die Feststellungen zu den Wohnsitzmeldungen des Beschwerdeführers ergeben sich aus einer Abfrage im Zentralen Melderegister. Die ihm in der Vergangenheit erteilten Aufenthaltsbewilligungen als Studierender ergeben sich, ebenso wie der Umstand, dass ihm in der Folge kein weiterer Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz erteilt worden war, aus dem Zentralen Fremdenregister. Seine Beschäftigungszeiten sind einem im Verwaltungsakt einliegenden Sozialversicherungsdatenauszug zu entnehmen. Die Feststellung zur strafgerichtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers in Österreich ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Strafregister.

Die Feststellung über die wegen unrechtmäßigen Aufenthalts ergangene Strafverfügung ergibt sich aus einer im Verwaltungsakt einliegenden Kopie jener Erledigung sowie einer Mitteilung des Magistrats der Landeshauptstadt XXXX vom 15.12.2020 über den Eintritt der Rechtskraft der Strafverfügung.

2.4. Die Feststellungen zu den Aufenthaltszeiträumen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet ergeben sich aus den vorliegenden Zeiten seiner Hauptwohnsitzmeldungen sowie den in den vorgelegten Reisepasskopien ersichtlichen Ein- und Ausreisestempeln in Zusammenschau mit den diesbezüglich unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides. Dass dieser sich jedoch offensichtlich im Juli/August 2020 für einen nicht näher feststellbaren Zeitraum in seinem Herkunftsstaat aufgehalten hat, ergibt sich aus der Vorlage von Bestätigungen über in diesem Zeitraum erfolgte Arztbesuche im Herkunftsstaat (AS 5-15). Da jedoch zwischen 13.02.2020 und 01.12.2020 keine entsprechenden Ein- und Ausreisestempel im Reisepass des Beschwerdeführers ersichtlich sind, konnten keine näheren Feststellungen über diesen Aufenthalt im Herkunftsstaat getroffen werden.

2.5. Die Feststellung, dass fallgegenständlich lediglich das ausgesprochene Einreiseverbot in Beschwerde gezogen wurde und die übrigen Spruchteile unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind, ergibt sich aus dem Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes vom 18.03.2021 und der über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts erfolgten Konkretisierung der bevollmächtigten Rechtsvertretung des Beschwerdeführers vom 01.04.2021.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ZustellG können Zustellungen an Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, oder an eine Mehrheit von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind, wenn es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, kein Zustellbevollmächtigter bestellt ist und nicht gemäß § 8 vorzugehen ist, durch Anschlag an der Amtstafel, dass ein zuzustellendes Schriftstück bei der Behörde liegt, vorgenommen werden. Findet sich der Empfänger zur Empfangnahme des Schriftstückes (§ 24) nicht ein, so gilt, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, die Zustellung als bewirkt, wenn seit dem Anschlag an der Amtstafel der Behörde zwei Wochen verstrichen sind.

§ 25 ZustellG ist infolge seiner Subsidiarität zu § 8 ZustellG somit nicht anzuwenden, wenn ein Fall des § 8 ZustellG vorliegt (vgl. VwGH 30.05.2007, 2006/19/0322, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung klargestellt, dass eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung voraussetzt, dass die Behörde alle ihr zu Gebote stehenden Mittel für die Ermittlung der Abgabestelle und die ihr nach den Umständen zumutbaren amtswegigen Ermittlungen zu deren Erforschung ausgeschöpft hat. Für die Erfüllung ihrer Verpflichtung, die Abgabestelle einer Person festzustellen, kommen für die Behörde einerseits eine Anfrage an die Meldebehörden, andererseits aber auch Auskünfte von Personen, von denen angenommen werden kann, dass sie die Abgabestelle des Empfängers kennen (etwa Angehörige, Nachbarn, etc.), in Betracht (zur Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung als „ultima ratio“ siehe auch VwGH 28.10.2003, 2003/11/0056, mwN).

Überdies bestünde für den Fall, dass eine Abgabestelle während des Verfahrens ohne entsprechende Mitteilung im Sinne des § 8 ZustG geändert bzw. aufgegeben wurde, kein Raum für eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach § 25 ZustG (vgl. zu § 8 ZustG sowie zur Subsidiarität der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung VwGH 30.05.2007, 2006/19/0322). Vielmehr wäre der Bescheid in einer solchen Konstellation, falls auch eine (neue) Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann (vgl. VwGH 22.01.2014, 2013/22/0313), durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch nach § 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 23 ZustG zuzustellen (vgl. VwGH 19.02.2020, Ra 2019/12/0037 mit Hinweis auf VwGH 14.05.2003, 2002/08/0206; 24.11.2000, 2000/19/0115).

Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung gemäß § 7 ZustG als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

Unabhängig von einer abschließenden Beurteilung, ob die Behörde zulässigerweise von einem Anwendungsfall des § 25 ZustG (anstatt § 8 ZustG) ausgegangen ist, wäre selbst bei Wahl der falschen Zustellform eine Heilung dieses Mangels gemäß § 7 ZustG eingetreten, da der Beschwerdeführer den Bescheid am 08.03.2021 persönlich abgeholt hat, wodurch das Dokument dem korrekt bezeichneten Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

Eine Beschwerde wurde in der Folge fristgerecht eingebracht.

3.1.2. Die verfahrensgegenständliche Beschwerde richtet sich ausdrücklich ausschließlich gegen das in Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides für die Dauer von zwei Jahren gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Einreiseverbot. Die übrigen Spruchteile (Nichterteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005, Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG, Ausspruch über die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 52 Abs. 9 FPG, Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise sowie Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG) erwuchsen demnach in Rechtskraft, sodass sich die folgenden Ausführungen auf die Frage der Rechtmäßigkeit des gegen den Beschwerdeführer verhängten Einreiseverbotes (vgl. zur Trennbarkeit dieser Spruchpunkte VwGH 15.05.2012, 2012/18/0029 u.a.; 22.05.2013, 2011/18/0259; 24.05.2018, Ra 2017/19/0311) zu beschränken haben.

Zu A) Stattgabe der Beschwerde:

3.2. Zum Einreiseverbot:

3.2.1. Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG i.d.g.F. lautet auszugsweise:

„§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.       wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.       wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.       wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.       wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5.       wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.       den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7.       bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

[…]

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

[...]“

3.2.2. Die belangte Behörde hat das gegenständliche Einreiseverbot auf § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 3 FPG gestützt und insbesondere mit dem Umstand begründet, dass der Beschwerdeführer sich für einen Zeitraum von rund acht Monaten unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, sodass aufgrund des Gesamtverhaltens des Beschwerdeführers dieser als eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anzusehen sei.

3.2.3. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass gegen den Beschwerdeführer eine rechtskräftige Strafverfügung wegen Übertretung des § 120a FPG, sohin wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet, erlassen wurde und daher ein Tatbestand vorliegt, welcher nach § 53 Abs. 2 Z 3 FPG eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit indizieren kann.

Bei der Erstellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesem zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230).

Ein unrechtmäßiger Aufenthalt per se rechtfertigt noch nicht die Verhängung eines Einreiseverbotes zusätzlich zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung; liegt aber nicht bloß ein unrechtmäßiger Aufenthalt, sondern eine qualifizierte Verletzung der Ausreiseverpflichtung vor, so kann daraus eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abzuleiten sein, die die Verhängung eines Einreiseverbots erforderlich macht (vgl. in diesem Sinn VwGH 24.05.2018, Ra 2018/19/0125, Rn. 25 und 26, sowie darauf Bezug nehmend etwa VwGH 12.08.2019, Ra 2018/20/0514). Eine solche qualifizierte Verletzung der Ausreiseverpflichtung wird von § 53 Abs. 2 FPG erfasst, was jedenfalls auch von Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungsrichtlinie gedeckt ist, wonach Rückkehrentscheidungen mit einem Einreiseverbot einhergehen, falls der Rückkehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde. (vgl. VwGH 04.03.2020, Ra 2019/21/0192; 27.04.2020, Ra 2019/21/0277, Rz 14). Ob Art. 11 Abs. 1 lit. b der Rückführungsrichtlinie - anders als die innerstaatliche Rechtslage - auch ohne eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 53 Abs. 2 FPG in jedem Fall einer Verletzung der Ausreiseverpflichtung zwingend die Erlassung eines Einreiseverbots verlangt, kann schon deshalb dahingestellt bleiben, weil eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie zu Lasten eines Einzelnen von vornherein nicht in Betracht käme (vgl. VwGH 21.05.2019, Ro 2019/19/0006, Rn 30; 27.04.2020, Ra 2019/21/0277, Rz 16).

3.2.4. Dem Akteninhalt lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt im Bundesgebiet in der Vergangenheit im Wesentlichen im Einklang mit den Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes ausgestaltet hat, sodass keine maßgeblichen früheren Verstöße gegen das Fremden- und Niederlassungsrecht zu erkennen sind. Der Beschwerdeführer hat seinen Lebensunterhalt während seines Aufenthaltes eigenständig bestritten. Dieser war während seines Aufenthalts behördlich gemeldet, somit für die Behörden greifbar und hat sich an der Mitwirkung am Verfahren grundsätzlich bemüht gezeigt (Vorlage von Reisepasskopien, ärztlicher Bestätigungen in deutscher Übersetzung zum Beleg seines Aufenthalts in Bosnien, Vorlage einer Ausreisebestätigung). Dass dieser das Bundesgebiet im Vorfeld der Bescheiderlassung ohne Meldung verlassen hatte, ist insofern als relativiert zu erachten, als der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht über ein gegen ihn geführtes Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme in Kenntnis gewesen ist; durch die nachträglich vorgelegte Reisepasskopie, welcher sich ein Ausreisestempel vom 01.12.2020 entnehmen lässt, ist jedenfalls ersichtlich gemacht worden, dass dieser sich nach Erhalt der Strafverfügung vom 25.11.2020 unmittelbar, noch vor Einleitung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, selbständig zum Verlassen des Hoheitsgebietes der Mitgliedstaaten bereit gezeigt hat und demnach seine grundsätzliche Bereitschaft zur Einhaltung fremdenrechtlicher Bestimmungen anzunehmen ist. Eine maßgebliche individuelle Gefährdung, dass dieser neuerlich gegen fremden- und niederlassungsrechtliche Vorschriften verstoßen werde, ist demnach insgesamt nicht zu erkennen. Da der Bescheid keine näheren Feststellungen dazu enthält, ist auch nicht zu erkennen, dass der Beschwerdeführer einer unrechtmäßigen Beschäftigung im Bundesgebiet nachgegangen ist oder ein solches Verhalten bei einer neuerlichen Einreise setzen würde.

Obwohl hier somit der Tatbestand des § 53 Abs 2 Z 3 FPG erfüllt und somit eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit indiziert sein könnte, ist die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung aus den dargelegten Erwägungen gegenständlich nicht notwendig. Vom Beschwerdeführer geht keine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung aus. Der Beschwerdeführer ist unbescholten, befand sich lediglich vergleichsweise für eine kurze Dauer unrechtmäßig im Bundesgebiet und ist nach Erhalt der Strafverfügung vom 25.11.2020 wegen unrechtmäßigen Aufenthalts – noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheides bzw. Kenntniserlangung über ein Verfahren zur Prüfung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – selbständig und auf eigene Kosten in den Herkunftsstaat zurückgereist, sodass von einer noch relativ geringfügigen Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung ausgegangen werden kann.

3.2.5. Bei einer Gesamtbetrachtung aller aufgezeigten Umstände, des sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbildes und in Ansehung der auf Grund des persönlichen Fehlverhaltens getroffenen Gefährdungsprognose kann eine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt regelnden Vorschriften zum Schutz eines geordneten Fremdenwesens (vgl. VwGH 19.05.2004, 2001/18/0074) im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

Da auch im angefochtenen Bescheid nicht einzelfallbezogen dargelegt worden ist, weshalb ein weiterer bzw. neuerlicher Aufenthalt des Beschwerdeführers zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit führen würde, kann von der Erlassung eines Einreiseverbots Abstand genommen werden. Der zuletzt unrechtmäßige Aufenthalt erfordert angesichts seiner sonstigen straf- und verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung, zumal der Beschwerdeführer bereits vor Erlassung des angefochtenen Bescheides selbständig in seine Heimat zurückkehrte.

3.2.6. Daher ist das in Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids ausgesprochene Einreiseverbot in Stattgabe der Beschwerde ersatzlos aufzuheben.

4. Gemäß § 24 Abs. 1 des VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Ist der Beschwerdeführer nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt, kann gemäß § 9 Abs. 5 FPG eine mündliche Verhandlung durch das Bundesverwaltungsgericht unterbleiben, wenn der Sachverhalt abschließend feststeht.

Gemäß § 21 Abs. 7 erster Fall BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich ausführlich in seinem Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, mit dem Verständnis dieser Bestimmung auseinandergesetzt und geht seitdem in seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. dazu statt vieler die Erkenntnisse vom 12.11.2014, Ra 2014/20/0029, vom 02.09.2015, Ra 2014/19/0127, vom 15.03.2016, Ra 2015/19/0180, vom 18.05.2017, Ra 2016/20/0258, und vom 20.06.2017, Ra 2017/01/0039) davon aus, dass für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" folgende Kriterien beachtlich sind:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Im gegenständlichen Fall hat das Bundesverwaltungsgericht keinerlei neue Beweismittel beigeschafft und sich für seine Feststellungen über die Person des Beschwerdeführers auf jene des angefochtenen Bescheids gestützt. Die Beschwerde ist der Richtigkeit dieser Feststellungen und der zutreffenden Beweiswürdigung der Behörde nicht ansatzweise substanziiert entgegengetreten (VwGH vom 20.12.2016, Ra 2016/01/0102) und hat keine neuen Tatsachen vorgebracht. Da auch der angefochtene Bescheid keine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose aufgezeigt hat und bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der Bescheid im angefochtenen Umfang zu beheben war, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu den einzelnen Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides wiedergegeben.