TE Bvwg Erkenntnis 2021/10/19 W159 2247382-1

W159 2247382-1/4E

TEILERKENNTNIS

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , Staatsangehöriger von Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.10.2021, XXXX , zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte IV. und V. stattgegeben und diese behoben.

II. Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG beträgt die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Enscheidung.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger von Serbien, wurde im Zuge des Versuches, widerrechtlich in ein Gebäude zu gelangen, am 06.10.2021 einer Personenkontrolle unterzogen. Noch am gleichen Tag wurde er wegen einer allfälligen Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen und Schubhaftverhängung einer niederschriftlichen Einvernahme durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, unterzogen. Dabei gab der Beschwerdeführer seinen Namen und seine Staatsangehörigkeit an, den Reisepass habe ihn ein „Schlepper“ abgenommen, da er nicht das gesamte Geld, das dieser gefordert habe, habe bezahlen können. Er sei seit 07.02.2021 durchgehend in Österreich aufhältig. Der Zweck der Einreise sei der Besuch von Freunden gewesen. Er habe in Österreich eine Oma namens XXXX sowie Freunde und habe bei einer Freundin ( XXXX ) gewohnt, nähere Angaben konnte bzw. wollte er nicht machen. Er habe bei der Einreise 1.000 Euro besessen, er könne nur ein paar Wörter Deutsch. Er habe wohl einige Familienangehörige in Österreich, aber zu diesen keinen Kontakt. Sein Familienstand sei ledig, er habe auch keine Kinder, seine Eltern und seine Brüder würden in Serbien leben, nach der Schule habe er „privat“ gearbeitet. Derzeit habe er nur fünf Euro bei sich, er habe keine Bankomat- oder Kreditkarte. In Serbien habe er keine Probleme. Gegen eine Rückkehr nach Serbien würde nichts sprechen. In der Folge führte er aus, dass er nicht hier in Österreich bleiben möchte.  
Der Beschwerdeführer stellte am 07.10.2021 einen Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehrer, wurde jedoch in Schubhaft genommen.         
Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.10.2021, Regionaldirektion Wien, XXXX , wurde unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, unter Spruchteil II. eine Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchpunkt III. festgestellt, dass die Abschiebung nach Serbien zulässig sei, unter Spruchteil IV. eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt, unter Spruchteil V. einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt und unter Spruchteil VI. ein Einreiseverbot in der Dauer von vier Jahren verhängt.

Im Verfahrensgang wurde die oben im wesentlichen Inhalt wiedergegebene (aber im Verfahrensakt nicht enthaltene) Einvernahme dargestellt. Festgehalten wurde insbesondere, dass der Beschwerdeführer die erlaubte sichtvermerksfreie Aufenthaltsdauer wesentlich überschritten habe, mittellos sei sowie keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgehe und sich unangemeldet in Österreich aufhalte. Es habe kein schützenswertes Privat- und Familienleben in Österreich festgestellt werden können.

Zu Spruchpunkt I. wurde insbesondere ausgeführt, dass keine der Voraussetzungen des § 57 AsylG auf den Beschwerdeführer zutreffe. Zu Spruchpunkt II. wurde dargelegt, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers infolge wesentlicher Überschreitung der sichtvermerksfreien Aufenthaltsdauer unrechtmäßig sei, es hätten auch keine intensiven familiären Bindungen nach Österreich festgestellt werden können, seine Kernfamilie befinde sich in Serbien, es sei auch keine Integration des Beschwerdeführers feststellbar und seien die Bindungen zur Heimat ausgeprägt vorhanden. Der Beschwerdeführer sei wohl strafrechtlich (noch) unbescholten, habe jedoch gegen die Bestimmungen des Fremden- und Einwanderungsrecht verstoßen und sei daher kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen zu erteilen gewesen und eine Rückkehrentscheidung zulässig. Zu Spruchteil III. wurde insbesondere ausgeführt, dass gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung erlassen worden sei und weder aus den Feststellungen zur Lage im Zielstaat noch aus dem Vorbringen sich eine Gefährdung im Sinne des § 50 FPG ergäbe und stehe einer Abschiebung nach Serbien keine Empfehlung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegen. Es sei auch nichts bekannt, was den Beschwerdeführer an einer Rückkehr in den Herkunftsstaat hindern würde. Zu den Spruchpunkten IV. und V. wurde ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei, daher der Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen sei und daher auch keine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren gewesen sei. Zu Spruchpunkt VI. wurde ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer der § 53 Abs. 1 Z6 FPG (den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag) erfüllt sei, dadurch die Gefahr einer Unterhaltsbeschaffung aus illegalen Quellen bestehe und das Verhalten des Beschwerdeführers eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle. Er habe wissentlich eine Unterkunft im Verborgenen genommen, um nicht entdeckt zu werden. Es könne keine positive Zukunftsprognose abgegeben werden. Es sei auch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegenwärtig, sondern auch zukünftig eine massive Bedrohung für die öffentliche Ordnung sei. Die Gesamtbeurteilung des Verhaltens und der Lebensumstände sowie der familiären und privaten Anknüpfungspunkte hätte die von der Behörde vorzunehmende Abwägungsentscheidung ergeben, dass die Erlassung eines Einreiseverbotes in der angegebenen Dauer gerechtfertigt und notwendig sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller und zwar ausschließlich gegen die Spruchpunkte IV. bis VI. fristgerecht, vertreten durch die XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wurde insbesondere vorgebracht, dass die Erlassung eines Einreiseverbotes unter einem mit einer Rückkehrentscheidung seit der Novelle BGBL I.2013/68 nicht mehr zwingend gesetzlich vorgeschrieben sei und selbst, wenn der Tatbestand der Mittellosigkeit formell erfüllt gewesen wäre, bedeutet das nicht, dass zwingend ein Einreiseverbot zu erlassen sei. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers sei auf den unrechtmäßigen Aufenthalt sowie allenfalls die Mittellosigkeit beschränkt und sei daher die Erlassung eines Einreiseverbotes in der angegebenen Dauer unverhältnismäßig hoch und daher rechtswidrig.  
Außerdem sei die Behörde zu Unrecht vom Primat der freiwilligen Ausreise abgewichen, indem der Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt worden sei und auch keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt worden sei. Der Beschwerdeführer sei auch nicht straffällig geworden und lasse sich der Schluss der Behörde, dass der Beschwerde straffällig werden würde, nicht nachvollziehen. Weiteres wurde auf das Urteil Gnandi des EuGH verwiesen, das im Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie grundsätzlich einer freiwilligen Ausreise der Vorzug eingeräumt werden solle und wurde daher ausdrücklich beantragt, die Spruchpunkte IV. und V. (allenfalls in einer gesonderten Entscheidung) ersatzlos zu beheben und dem Beschwerdeführer eine Frist für die freiwillige Ausreise einzuräumen. Weiters wurde ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes, insbesondere einer Gefährdungsprognose unter Einvernahme seiner Person ausdrücklich beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die obigen Darlegungen im Verfahrensgang werden zu Feststellungen erhoben.

Weiters wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer unbescholten ist. 
Der Verfahrensgang und die Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der belangten Behörde (der allerdings nicht vollständig ist) sowie dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Strafregisterauszug des Beschwerdeführers.

Die gesetzlichen Bestimmungen im BFA-VG zu Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lauten wie folgt:

Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn
1.         der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,
2.         schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,
3.         der Asylwerber das Bundesamt über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat,
4.         der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,
5.         das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,
6.         gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder
7.         der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn
1.         die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,
2.         der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder
3.         Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.“

Der VwGH hat zu § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung vor dem FrÄG 2017 in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass dieser das BVwG dazu verpflichtet, über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung bzw. gegen einen derartigen trennbaren Spruchteil eines Bescheides des BFA binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde mit (Teil) Erkenntnis zu entscheiden und zwar sowohl über die Zuerkennung als auch die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung (VwGH 13.09.2016, Fr 2016/01/0014; 19.06.2017, Fr 2017/19/0023; 30.06.2917, Fr 2017/18/0026; 20.09.2017, Ra 2017/19/0284; 19.10.2017, Ra 2017/18/0278; 29.11.2017, Ro 2017/18/0002; 13.12.2017, Ro 2017/19/0003).

Das Bundesverwaltungsgericht deutet § 18 Abs. 5 BFA-VG in der Fassung des FrÄG 2017 so, dass es bei Vorliegen einer Beschwerde in der Hauptsache auch von einer Beschwerde gegen den Spruchpunkt über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auszugehen hat und dass es (im Sinne der vorzitierten Judikatur des VwGH) diese – sowohl im Fall der Bestätigung dieser Aberkennung als auch im Fall einer Abänderung iSd. Zuerkennung aufschiebender Wirkung – innerhalb der einwöchigen Entscheidungsfrist mit Erkenntnis zu erledigen hat (vgl. dazu näher BVwG 10.04.2018, W230 2190973-1, mwN).

Die Entscheidung über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist nicht als Entscheidung in der Sache selbst zu werten; vielmehr handelt es sich dabei um eine der Sachentscheidung vorgelagerte (einstweilige) Verfügung, die nicht geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens vorwegzunehmen. Es ist in diesem Zusammenhang daher lediglich darauf abzustellen, ob es - im Sinne einer Grobprüfung - von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Angaben der beschwerdeführenden Partei als "vertretbare Behauptungen" zu qualifizieren sind, die in den Schutzbereich der hier relevanten Bestimmungen der EMRK reichen.

Der Beschwerdeführer macht ein reales Risiko einer Verletzung der zu berücksichtigenden Konventionsbestimmungen, insbesondere des Art. 8 EMRK geltend, bei einer Grobprüfung dieses Vorbringens kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um „vertretbare Behauptungen“ handelt.

Der VwGH führt hinsichtlich der Verhandlungspflicht nach § 21 Abs. 7 BVA-VG in ständiger Judikatur dazu wie folgt aus:

Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offengelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüberhinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes eben außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08. September 2015, Ra 2014/01/022, mwN und viele andere mehr).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrfach betont, dass gerade bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die Verschaffung eines persönlichen Eindruckes im Rahmen einer Beschwerde-verhandlung besonders wichtig ist (z.B. VwGH vom 23.03.2020, Ra2019/14/0334, VwGH vom 25.05.2020, Ra2019/19/0116, jüngst VwGH vom 29.03.2021, Ra2021/18/0071.). Gleiches gilt auch für die Verhängung eines Einreiseverbotes.

Weiters hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde den Sachverhalt (und die Beweiswürdigung) nicht bloß unsubstantiiert bestritten, sondern diesbezüglich ein konkretes und substantiiertes Vorbringen erstattet.

Die Spruchpunkt IV. war zu beheben, um dem Beschwerdeführer, der ausdrücklich bereits ein Antragsformular für die freiwillige Ausreise unterschrieben hat und auch nach seinen Aussagen offenbar freiwillig ausreisen möchte, dies zu ermöglichen, zumal durch den angefochtenen Bescheid – wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wurde – dem Primat der freiwilligen Ausreise nicht entsprochen wurde.

Daher war Spruchteil A) II. auch eine Frist für die freiwillige Ausreise zu gewähren.

Das Bundesverwaltungsgericht hat daher im vorliegenden Fall eine mündliche Beschwerdeverhandlung unter Befragung des Beschwerdeführers hinsichtlich des Einreiseverbotes durchzuführen (sofern dieser noch im Bundesgebiet aufhältig ist).

Der Beschwerde war daher Folge zu geben und Spruchpunkt V. ersatzlos zu beheben.

Eine mündliche Verhandlung entfiel, weil über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres Verfahren und unverzüglich zu entscheiden ist (VwGH 09.06.2015, Ra 2015/08/0049) und hinsichtlich Spruchteil IV. Entscheidungsreife bestand.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.