TE Vfgh Erkenntnis 2021/12/6 V608/2020

Der Antrag wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe

I. Antrag

Mit dem vorliegenden, dem Inhalt nach auf Art139 Abs1 Z1 B-VG gestützten Antrag begehrt das Verwaltungsgericht Wien, "den Abs2 des §9b der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung, BGBI II Nr 451/2005 idF BGBI II Nr 231/2017, als gesetzwidrig, in eventu das Wort 'allgemein' sowie die Wortfolge 'durch Verordnung gemäß Abs6 oder 7 bestimmten' in §21a Abs1 und das Wort 'jene' in §21a Abs6 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBI I Nr 100/2005 idF BGBI I Nr 56/2018, in eventu §21a Abs6 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBI I Nr 100/2005 idF BGBI I Nr 56/2018, jeweils" als verfassungswidrig aufzuheben.

II. Rechtslage

1. §9b der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung (NAG-DV), BGBI II 451/2005, idF BGBI II 231/2017 lautet (die mit dem Hauptantrag angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"3a. Abschnitt

Zu §21a NAG

Nachweis von Deutschkenntnissen

§9b. (1) Kenntnisse der deutschen Sprache zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau im Sinne des §21a Abs1 NAG entsprechen dem A1-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen für Sprachen: lernen, lehren, beurteilen, Berlin ua, Langenscheidt 2001).

(2) Als Nachweis über ausreichende Deutschkenntnisse im Sinne des §21a Abs1 NAG gelten allgemein anerkannte Sprachdiplome von folgenden Einrichtungen:

1. Österreichisches Sprachdiplom Deutsch;

2. Goethe-Institut e.V.;

3. Telc GmbH;

4. Österreichischer Integrationsfonds.

(3) Aus dem Sprachdiplom muss hervorgehen, dass der Fremde über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest auf A1-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen verfügt. Andernfalls gilt der Nachweis über ausreichende Deutschkenntnisse als nicht erbracht."

2. §21a des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBI I 100/2005, idF BGBI I 56/2018 lautet:

"Nachweis von Deutschkenntnissen

§21a. (1) Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §8 Abs1 Z2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms einer durch Verordnung gemäß Abs6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.

(2) Abs1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §8 Abs1 Z2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 im Zuge eines Verfahrens gemäß §24 Abs4 oder §26 stellen.

(3) Der Nachweis gilt überdies als erbracht, wenn

1. die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§9 und 10 IntG) vorliegen oder

2. der Drittstaatsangehörige die Erteilung eines Aufenthaltstitels 'Niederlassungsbewilligung – Künstler' gemäß §43a für die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit in einer der unter §2 Abs1 Z1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl I Nr 146/1988, genannten Kunstsparte anstrebt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

(4) Abs1 gilt nicht für Drittstaatsangehörige,

1. die zum Zeitpunkt der Antragstellung unmündig sind,

2. denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann; dies hat der Drittstaatsangehörige durch ein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines Vertrauensarztes einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde nachzuweisen; steht kein oder kein geeigneter Vertrauensarzt zur Verfügung, hat der Drittstaatsangehörige diesen Nachweis durch ein Gutachten eines sonstigen von der österreichischen Berufsvertretungsbehörde bestimmten Arztes oder einer von dieser bestimmten medizinischen Einrichtung zu erbringen,

3. die Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels gemäß §§41 Abs1, 42, 43c oder 45 Abs1, letztere sofern der Zusammenführende ursprünglich einen Aufenthaltstitel gemäß §§41 Abs1, 42 oder 43c innehatte, sind,

4. die Familienangehörige von Asylberechtigten sind und einen Aufenthaltstitel 'Rot–Weiß–Rot – Karte plus' gemäß §46 Abs1 Z2 litc beantragen oder

5. die gemäß §9 Abs5 Z3 IntG auf die Stellung eines weiteren Verlängerungsantrages nach dem ersten Verlängerungsantrag unwiderruflich verzichten.

(5) Die Behörde kann auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs1 absehen:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§2 Abs1 Z17) zur Wahrung des Kindeswohls, oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK (§11 Abs3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren; §13 Abs3 AVG gilt.

(5a) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs5 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(6) Durch Verordnung des Bundesministers für Inneres sind jene Einrichtungen zu bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs1 gelten.

(7) Der Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres für den örtlichen Wirkungsbereich einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde im Ausland durch Verordnung auch andere als in der Verordnung gemäß Abs6 genannte Einrichtungen bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs1 gelten, wenn diese Einrichtungen mit den in der Verordnung gemäß Abs6 genannten Einrichtungen vergleichbare Standards einhalten. Solche Verordnungen sind durch Anschlag an der Amtstafel der jeweiligen Berufsvertretungsbehörde kundzumachen und gelten für den Zeitraum eines Jahres ab Kundmachung."

3. Die §§1 und 19 Integrationsgesetz-Durchführungsverordnung (IntG-DV), BGBl II 286/2019, lauten:

"1. Abschnitt

Zertifizierung von Kursträgern

Kursträger

§1. (1) Die Zertifizierung der Kursträger zur Durchführung von Alphabetisierungskursen sowie von Deutschkursen auf den Niveaus A1 bis B1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GER), die als sprachqualifizierende Sachleistungen im Rahmen der Sozialhilfe (§5 Abs9 des Sozialhilfe-Grundsatzgesetz, BGBl I Nr 41/2019) angeboten werden sollen oder die zur Vorbereitung auf die Integrationsprüfungen zur Erfüllung der Integrationsvereinbarung (§§7 bis 13 des Integrationsgesetzes - IntG, BGBl I Nr 68/2017) dienen, wird vom Österreichischen Integrationsfonds (ÖIF) vorgenommen. Die nachstehenden Einrichtungen können auf schriftlichen Antrag als Kursträger für eine Gültigkeitsdauer von bis zu drei Jahren zertifiziert werden, sofern sie die notwendige Verlässlichkeit in Bezug auf die Organisation und Durchführung von qualitativ hochwertigen Deutschkursen samt der damit einhergehenden finanziellen Gebarung besitzen:

1. Einrichtungen der Erwachsenenbildung, die Unterricht in 'Deutsch als Fremdsprache' (DaF) in bi- oder multilingualen Klassen jedenfalls seit zwei Jahren durchführen;

2. Einrichtungen der Erwachsenenbildung, die gemäß dem Bundesgesetz über die Förderung der Erwachsenenbildung und des Volksbüchereiwesens aus Bundesmitteln, BGBl Nr 171/1973, als förderungswürdige Einrichtungen anerkannt sind und jedenfalls seit zwei Jahren auch mit der Beratung und Unterstützung von Fremden befasst sind;

3. private oder humanitäre Einrichtungen, die jedenfalls seit drei Jahren mit der Beratung und Unterstützung von Fremden befasst sind und deren Aufgabenbereich auch die Vermittlung der deutschen Sprache umfasst.

(2) Die Verlässlichkeit eines Kursträgers gemäß Abs1 liegt insbesondere nicht vor, wenn ein Entscheidungsträger oder eine Entscheidungsträgerin eine strafbare Handlung gemäß §7 Abs5 vorsätzlich begangen hat, wobei getilgte Verurteilungen unbeachtlich sind.

[…]

Prüfungsergebnisse der Integrationsprüfung

§19. (1) Der Nachweis über die erfolgreiche Absolvierung einer Integrationsprüfung erfolgt in Form eines Prüfungszeugnisses, das dem Muster der Anlage D (Zeugnis zur Integrationsprüfung Sprachniveau A2) oder der Anlage E (Zeugnis zur Integrationsprüfung Sprachniveau B1) zu entsprechen hat. Das Prüfungszeugnis übermittelt der ÖIF dem Prüfungskandidaten oder der Prüfungskandidatin binnen 15 Werktagen nach dem Prüfungstermin; eine Abschrift oder eine elektronische Version davon verbleibt beim ÖIF. Die Prüfungsunterlagen sind sechs Jahre aufzubewahren und anschließend zu vernichten, sofern sie nicht noch für andere gesetzlich übertragene Aufgaben oder in einem anhängigen Verfahren benötigt werden.

(2) Im Prüfungszeugnis ist schriftlich zu bestätigen, dass der betreffende Prüfungskandidat oder die betreffende Prüfungskandidatin über

1. Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest auf A2-Niveau des GER und über Kenntnisse der grundlegenden Werte der Rechts- und Gesellschaftsordnung der Republik Österreich oder

2. Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest auf B1-Niveau des GER und über vertiefte Kenntnisse der grundlegenden Werte der Rechts- und Gesellschaftsordnung der Republik Österreich

verfügt. Fehlt eine solche Bestätigung, gilt der Nachweis über ausreichende Deutsch- und Wertekenntnisse auf der entsprechenden Niveaustufe als nicht erbracht.

(3) Bei Nichtbestehen einer Integrationsprüfung sind die jeweiligen Prüfungskandidaten und die Prüfungskandidatinnen schriftlich zu informieren und auf die Möglichkeit der Wiederholung der Prüfung hinzuweisen. Die Integrationsprüfung kann beliebig oft wiederholt werden, die Wiederholung einzelner Prüfungsteile ist jedoch nicht zulässig.

(4) Binnen drei Monaten nach Bekanntgabe des Ergebnisses kann in schriftlicher Form beim ÖIF um Einsicht in die schriftliche Prüfungsleistung und in Folge um erneute Bewertung durch einen anderen Bewerter oder eine andere Bewerterin des ÖIF ersucht werden. Die Einsicht hat unter Aufsicht eines qualifizierten Mitarbeiters oder einer qualifizierten Mitarbeiterin des ÖIF zu erfolgen, wobei die Unterlagen dem Prüfungskandidaten oder der Prüfungskandidatin nicht ausgehändigt werden dürfen."

III. Sachverhalt, Vorbringen und Vorverfahren

1. Beim Verwaltungsgericht Wien ist ein Beschwerdeverfahren anhängig, das sich gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 22. Jänner 2019 richtet, mit dem der Antrag der dortigen Beschwerdeführerin vom 16. April 2018 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Zweck "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" als Familienangehörige (Ehegattin) eines Drittstaatsangehörigen abgewiesen wurde.

2. Die Beschwerdeführerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien (in der Folge nur: Beschwerdeführerin) gab an, seit 17. März 2017 mit einem Staatsangehörigen der Demokratischen Republik Kongo verheiratet zu sein, der über den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" verfüge. Für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels an die Beschwerdeführerin lägen beinahe alle Voraussetzungen vor, und zwar mit Ausnahme des Sprachdiplomes einer jener vier Einrichtungen, die in §9b Abs2 NAG-DV aufgezählt seien. Drei dieser vier Einrichtungen hätten keine Standorte in Afrika, lediglich "Goethe-Institute" seien vereinzelt vorhanden.

3. Die Beschwerdeführerin legte im Verfahren vor der erstinstanzlichen Behörde (Landeshauptmann von Wien) zunächst ein Zertifikat über den Besuch eines 100-stündigen Deutschkurses und über eine bestandene Prüfung vor. Da dieses von der Behörde als unzureichend bemängelt wurde, reiste sie noch vor Bescheiderlassung nach Kenia und besuchte den Deutschkurs am "Goethe-Institut" in Nairobi. Allerdings bestand sie die dortige Prüfung nicht. Sie begründete dies mit dem Umstand, dass der Unterricht in der ihr nicht geläufigen englischen Sprache abgehalten worden sei, sie jedoch lediglich Französisch spreche, die Amtssprache der Demokratischen Republik Kongo. Ihr Antrag wurde daraufhin mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 22. Jänner 2019 abgewiesen.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Noch vor deren Erledigung unternahm die Beschwerdeführerin einen neuerlichen Versuch, die Deutschprüfung in englischer Sprache in Kenia abzulegen, scheiterte aber erneut.

5. Das Verwaltungsgericht Wien erteilte der Beschwerdeführerin dennoch mit Erkenntnis vom 24. Oktober 2019 den begehrten Aufenthaltstitel mit der Begründung, es könne nicht Zweck der Aufzählung in §9b Abs2 NAG-DV sein, für Antragsteller aus bestimmten Weltgegenden schikanöse bis unüberbrückbare Hürden aufzurichten. Die Regelung verfolge vielmehr den Zweck, die Antragsteller zu verlässlichen Instituten zu leiten, wo solche vorhanden seien. Gebe es solche nicht (zumindest nicht in der Weltregion, aus der sie stammen), so müssten solche Antragsteller berechtigt sein, den Nachweis ausreichender Deutschkenntnisse auch auf andere, zumutbare Weise zu erbringen.

6. Der dagegen erhobenen außerordentlichen Amtsrevision des Bundesministers für Inneres gab der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17. Juni 2020, Ra 2020/22/0023, statt und hob das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien auf. Er führte aus, dass ein Sprachdiplom oder Kurszeugnis auch von anderen als in §9b NAG-DV aufgezählten Einrichtungen geeignet sein könne, Kenntnisse der deutschen Sprache iSd §21a NAG zu belegen, nämlich dann, wenn das Sprachdiplom oder Kurszeugnis von einer Einrichtung iSd Integrationsgesetz-Durchführungsverordnung (IntG-DV), BGBl I 286/2019, zertifiziert wurde (vgl VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0039). Im vorliegenden Fall liege aber weder ein Sprachzertifikat einer zertifizierten Einrichtung gemäß der IntG-DV noch einer gemäß §21a Abs7 NAG bestimmten Einrichtung vor. Aspekte des Privat- und Familienlebens iSd Art8 EMRK könnten im Zusammenhang mit dem Nachweis von Deutschkenntnissen berücksichtigt werden, wenn der Drittstaatsangehörige bis zur Erlassung des Bescheides einen Antrag gemäß §21a Abs5 NAG stelle. Ein solcher Antrag liege aber nicht vor; dem Verwaltungsgericht Wien sei es somit verwehrt gewesen, im Rahmen einer Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt des Privat- und Familienlebens auf die besonderen Umstände des Einzelfalles einzugehen. Für eine Feststellung durch das Verwaltungsgericht Wien, dass die Beschwerdeführerin unabhängig von einem fehlenden Nachweis gemäß §21a Abs1 NAG "die deutsche Sprache auf A1-Niveau beherrsch[e]", mangle es an einer Rechtsgrundlage.

7. Aus Anlass des bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahrens stellt das Verwaltungsgericht Wien nunmehr im zweiten Rechtsgang den vorliegenden, der Sache nach auf Art139 Abs1 Z1 B-VG gestützten Antrag auf Aufhebung des §9b Abs2 NAG-DV, sowie näher bezeichnete Eventualanträge.

8. Das Verwaltungsgericht Wien legt die Bedenken, die es zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof veranlasst haben, wie folgt dar (ohne die Hervorhebungen im Original, Fußnoten in eckigen Klammern ausgewiesen):

"[…] 2. Präjudizialität

Gemäß Art130 Abs1 Z1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Die Einschreiterin hat gegen die Abweisung ihres Antrags durch den Landeshauptmann von Wien, welche mit finanzieller Belastung einer Gebietskörperschaft und Fehlen eines A1-Sprachdiploms begründet wurde, Beschwerde erhoben. Im ersten Rechtsgang konnte der Ehegatte ausreichende Einkünfte nachweisen, sodass mit einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft nicht zu rechnen ist. Das Verwaltungsgericht Wien hat dem Antrag daher stattgegeben, indem es in der Frage des Sprachdiploms seine oben ausgeführte Rechtsansicht zu Grunde legte.

Im zweiten Rechtsgang hat das Verwaltungsgericht Wien nunmehr unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu entscheiden, wonach 'Sprachdiplome oder Kurszeugnisse von Instituten, die keine gemäß §21a Abs6 oder Abs7 NAG mit Verordnung bestimmten Einrichtungen [...] sind, [...] nicht als Nachweis gemäß §21a Abs1 über Kenntnisse der deutschen Sprache anerkannt' werden. Andere Fragen sind nicht mehr offen, zumal die belangte Behörde zu der für den 24.9.2020 anberaumten mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung, in der sie aufgefordert worden war, im Falle des Teilnahmeverzichts längstens bis zu Verhandlungsbeginn bekannt zu geben, ob sonstige Erteilungshindernisse bestehen oder welche Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, weder erschienen ist, noch eine entsprechende Bekanntgabe vorgenommen hat.

Das Verwaltungsgericht Wien hat somit die angefochtene Verordnungsbestimmung anzuwenden; dass die darin enthaltene Aufzählung als abschließend zu verstehen ist – was die vom antragstellenden Gericht zu treffende Entscheidung bestimmt – ergibt sich aber nicht allein aus dieser selbst, sondern darüber hinaus aus der Formulierung der Verordnungsermächtigung in §21a Abs6 NAG sowie deren Determinierung in §21a Abs1 NAG, sodass auch diese beiden Gesetzesbestimmungen präjudiziell sind.

3. Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung bzw die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

3.1. Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung

§9b Abs2 NAG-DV lautet:

'Als Nachweis über ausreichende Deutschkenntnisse im Sinne des §21a Abs1 NAG gelten allgemein anerkannte Sprachdiplome von folgenden Einrichtungen:

1. Österreichisches Sprachdiplom Deutsch;

2. Goethe-Institut e.V.;

3. Telc GmbH;

4. Österreichischer Integrationsfonds.'

Von den genannten Instituten haben nur zwei Niederlassungen außerhalb Europas; in Afrika bietet ausschließlich der eingetragene Verein 'Goethe-Institut' überhaupt Sprachkurse an, und dieser nur an wenigen Orten. Wenn die Aufzählung in der angefochtenen Verordnungsbestimmung als taxativ zu verstehen ist, so werden insbesondere Antragsteller aus weiten Teilen Afrikas – etwa aus dem Kongo und einigen seiner Nachbarländer – durch diese Aufzählung gegenüber anderen Fremden diskriminiert, weil ein Zugang zu einem anerkannten Sprachkurs für sie in der Praxis nicht existiert.

ArtI Abs1 des BVG über die Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung, BGBI Nr 390/1973, lautet:

'Jede Form rassischer Diskriminierung ist – auch soweit ihr nicht bereits Art7 des Bundes-Verfassungsgesetzes in der Fassung von 1929 und Art14 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, entgegenstehen – verboten. Gesetzgebung und Vollziehung haben jede Unterscheidung aus dem alleinigen Grund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung oder der nationalen oder ethnischen Herkunft zu unterlassen.'

Der Verfassungsgerichtshof hat dieses BVG in ständiger Rechtsprechung dahin ausgelegt, dass es ein Recht auf Gleichbehandlung Fremder untereinander begründe; demnach ist die Ungleichbehandlung 'nur dann und nur insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.' (VfGH 30.11.1995, B1691/95 – B1559/95 ua). Aus der vom VfGH selbst gezogenen Analogie zu dem für Staatsbürger geltenden Gleichheitssatz des Art7 Abs1 B-VG ergibt sich, dass es dem Grundrecht ebenso widerspräche, Ungleiches gleich zu behandeln. Aus diesem Grund hätte die angefochtene Verordnung Raum für die Beurteilung anderer Zertifikate als gleichwertig lassen müssen, wenigstens dort, wo keines der aufgezählten Institute erreichbar ist. Die Bedenken gründen sich darauf, dass die Verordnung nach ihrer Textierung keinen Raum für derartige Gleichwertigkeitsüberlegungen lässt.

3.2. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes

§21a Abs1 und Abs6 NAG lauten:

'(1) Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §8 Abs1 Z2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms einer durch Verordnung gemäß Abs6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.'

…

'(6) Durch Verordnung des Bundesministers für Inneres sind jene Einrichtungen zu bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs1 gelten.'

Hierzu wird auf die oben zur Verordnung geäußerten Bedenken verwiesen, da sich der Ausschluss jeglicher Alternativen zu den laut Verordnung zugelassenen Sprachdiplomen – und damit die faktische Diskriminierung von Antragstellern aus weiten Teilen Afrikas – bereits aus dem Gesetzeswortlaut zu ergeben scheint. Zutreffendenfalls stünde das Gesetz im Widerspruch zum verfassungsmäßig gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung Fremder untereinander.

4. Zur Formulierung der Anträge

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der Umfang der zu prüfenden und im Falle ihrer Rechtswidrigkeit aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Änderung seiner Bedeutung erfährt. Weil beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, hat der Verfassungsgerichtshof im Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel Vorrang vor dem anderen gebührt. Es ist dem Verfassungsgerichtshof verwehrt, der Norm durch Aufhebung bloßer Teile einen völlig veränderten, dem Normsetzungsorgan überhaupt nicht mehr zusinnbaren Inhalt zu geben, weil dies im Ergebnis geradezu ein Akt positiver Rechtssetzung wäre.

Soweit eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes im Hinblick auf das BVG BGBI Nr 390/1973 möglich ist, wäre die angefochtene Verordnungsbestimmung gesetzwidrig, da die dort aufgezählten Institute in bestimmten Weltregionen gar nicht oder so spärlich vertreten sind, dass für dortige Antragsteller keine realistische Chance zur Erlangung eines Sprachdiploms besteht. Eine Aufhebung würde den darauf bezüglichen Teil des §21a Abs1 NAG unanwendbar machen und die Vollziehung zu einer Einzelfallbeurteilung nach den Maßstäben des o.g. BVG veranlassen.

Allerdings lässt sich argumentieren, dass die Aufzählung in §9b Abs2 NAG-DV per se nicht als taxativ aufzufassen wäre, sondern sich die abschließende Eigenschaft nur aus der Verordnungsermächtigung in §21a Abs6 NAG ergibt. Diesfalls erwiese sich die genannte Gesetzesbestimmung als verfassungswidrig; der zweite Eventualantrag zielt auf deren Aufhebung, welche dieselbe Auswirkung hätte wie die im Erstantrag begehrte Aufhebung des §9b Abs2 NAG-DV.

Der erste Eventualantrag geht hingegen davon aus, dass der konkrete Sitz der Verfassungswidrigkeit im Wort 'jene' in §21a Abs6 NAG sowie in der Wortfolge 'durch Verordnung gemäß Abs6 oder 7 bestimmten' im Abs1 der genannten Bestimmung zu sehen ist, da erst hierdurch die taxative Eigenschaft der Aufzählung von geeigneten Instituten in der Verordnung begründet wird. Das Wort 'allgemein' vor 'anerkannt' in Abs1 schließt überdies nur regional anerkannte Institute aus. Mit Aufhebung der im ersten Eventualantrag genannten Wortfolge und beiden Worten aus den Abs1 und 6 NAG wäre der Verordnungsinhalt nur mehr als beispielhafte, nicht als taxative Aufzählung zu lesen, ohne dass die Verordnung als solche oder andere Gesetzesinhalte davon berührt wären.

Es wird daher wie oben beantragt."

9. Der Bundesminister für Inneres erstattete eine Äußerung, in der er den im Antrag erhobenen Bedenken wie folgt entgegentritt (ohne die Hervorhebungen im Original):

"[…] 2. Hintergrund und Entstehungsgeschichte der angefochtenen Bestimmung

§21a NAG (sog 'Deutsch vor Zuzug') wurde mit dem Fremdenrechtsänderungs-gesetz 2011 (FrÄG 2011), BGBl I Nr 38/2011, eingeführt, das mit 1. Juli 2011 in Kraft getreten ist.

Auf Basis der in Abs6 dieser Bestimmung enthaltenen Verordnungsermächtigung wurde zeitgleich §9b Abs2 NAG-DV mit BGBl II Nr 201/2011 eingeführt.

Die seither einzige Änderung der gegenständlich angefochtenen Verordnungsbestimmung erfolgte auf Grund einer Änderung ihrer gesetzlichen Grundlage in §21a Abs6 iVm §21a Abs1 NAG mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2017 (FrÄG 2017), BGBl I Nr 84/2017. So wurde in Verfolg des FrÄG 2017, mit dem der Ausdruck 'Kurszeugnisse' aus §21a Abs1, 6 und 7 NAG gestrichen wurde, auch §9b Abs2 NAG-DV mit BGBl II Nr 231/2017 entsprechend geändert und der Ausdruck 'Kurszeugnisse' entfernt. Dies war dem Umstand geschuldet, dass der Begriff ausschließlich für den Nachweis des Abschlusses eines Deutsch-Integrationskurses nach Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß §§14 ff NAG idF BGBl I Nr 100/2005 (somit der 'alten' Integrationsvereinbarung) verwendet wurde, deren Übergangsfristen ausgelaufen waren (RV 1523 BlgNR XXV. GP 10). Weitere inhaltliche Änderungen des §9b Abs2 NAG-DV oder eine Änderung der darin genannten Institute wurden seit seiner Einführung nicht vorgenommen.

Da mit der im BGBl II Nr 231/2017 kundgemachten Verordnung folglich keine für das gegenständliche Verordnungsprüfungsverfahren relevanten Änderungen vorgenommen wurden, nimmt der Bundesminister für Inneres vorläufig davon Abstand, auch den diesbezüglichen Akt vorzulegen. Wenn dies gewünscht ist, wird dieser selbstverständlich jederzeit nachgereicht.

§21a Abs1 NAG idF BGBl I Nr 56/2018 sieht vor, dass Drittstaatsangehörige mit Stellung eines Erstantrages auf Erteilung bestimmter Aufenthaltstitel elementare Deutschkenntnisse zumindest auf einfachstem Niveau, nämlich dem A1-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GERS), nachzuweisen haben und stellt damit gleichsam eine horizontale Erfolgsvoraussetzung für diese Aufenthaltstitel dar. Deutschkenntnisse sind nicht für jeden Aufenthaltstitel (insbesondere nicht für Aufenthaltsbewilligungen), sondern nur für die 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus', bestimmte Niederlassungsbewilligungen und den Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' zu erbringen, also in jenen Fällen, in denen der Drittstaatsangehörige grundsätzlich einen längerfristigen Aufenthalt in Form einer Niederlassung in Österreich anstrebt.

Nicht zum Nachweis von 'Deutsch vor Zuzug' verpflichtet sind Antragsteller jener Niederlassungsbewilligungen, die auf Grund hoher Berufsqualifikation bzw Qualifizierung zur Ausübung von Mangelberufen erteilt werden. Darunter fallen die 'Rot-Weiß-Rot – Karte' (§8 Abs1 Z1 NAG), die 'Blaue Karte EU' (Z3 leg. cit.) und die 'Niederlassungsbewilligung – Forscher' (Z11 leg. cit.).

Beim geforderten A1-Niveau handelt es sich um die niedrigste Stufe des Spracherwerbs. Durch die Einführung von 'Deutsch vor Zuzug' sollte gewährleistet werden, dass Drittstaatsangehörige, die sich nicht bloß vorübergehend in Österreich aufhalten wollen, bereits von Beginn an zumindest im unbedingt notwendigen Ausmaß am gesellschaftlichen Leben in Österreich teilhaben können, indem ihnen eine Verständigung in einfachen, alltäglichen Situationen möglich ist (RV 1078 BlgNr XXIV. GP 13-15).

So hat auch der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass der Erwerb von Kenntnissen sowohl der Sprache als auch über die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats die Verständigung zwischen den Drittstaatsangehörigen und den Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaats deutlich erleichtere und darüber hinaus die Interaktion und die Entwicklung sozialer Beziehungen zwischen ihnen begünstige. Auch könne nicht bestritten werden, dass der Erwerb von Kenntnissen der Sprache des Aufnahmemitgliedstaats den Zugang der Drittstaatsangehörigen zu Arbeitsmarkt und Berufsausbildung erleichtere (vgl EuGH 9. Juli 2015, Rs. C-153/14, K und A, Rz. 53).

In diesem Sinne handelt es sich bei 'Deutsch vor Zuzug' nicht um ein rein abstraktes Formalerfordernis, sondern soll gewährleistet werden, dass die geforderten Sprachkenntnisse auch tatsächlich vorhanden sind. Dementsprechend darf der Sprachnachweis gemäß §21a Abs1 letzter Satz NAG im Zeitpunkt der Vorlage nicht älter sein als ein Jahr, da gerade beim Erwerb von Grundkenntnissen einer Sprache die Gefahr besteht, dass diese mangels Übung und Anwendung rasch wieder verloren gehen, weil die Lerninhalte ohne entsprechende Wiederholung in der Praxis nicht verfestigt werden können (RV 1078 BlgNr XXIV. GP 14).

Zudem hat der Nachweis der Deutschkenntnisse gemäß §21a Abs1 zweiter Satz NAG durch Vorlage eines Sprachdiploms zu erfolgen, das von einem der explizit in einer Verordnung nach Abs6 oder 7 leg. cit. bestimmten Einrichtungen ausgestellt wurde. Auf diese Weise sollen einheitlich hohe und für die Behörde nachvollziehbare Standards garantiert werden. (RV 1078 BlgNr XXIV. GP 14).

In Durchführung der Verordnungsermächtigung des §21a Abs6 NAG legt §9b Abs2 NAG-DV in diesem Sinne die vier folgenden Institute fest: Österreichisches Sprachdiplom Deutsch (Z1), Goethe-Institut e.V (Z2); Telc GmbH (Z3) und Österreichischer Integrationsfonds (Z4).

Mit der in §21a Abs7 NAG enthaltenen zweiten Ermächtigung zur Erlassung einer entsprechenden Verordnung durch den Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres können für den jeweiligen örtlichen Wirkungsbereich von Berufsvertretungsbehörden im Ausland weitere Institute zur Ausstellung von Deutschnachweisen im Sinne des §21a Abs1 NAG bestimmt werden, sofern sie vergleichbare Standards einhalten wie die in §9b Abs2 NAG-DV genannten Einrichtungen. Kundzumachen sind solche Verordnungen wegen ihres begrenzten Geltungs- und Anwendungsbereiches durch bloßen Anschlag an der Amtstafel der jeweiligen Berufsvertretungsbehörde. Ihre Geltungsdauer beträgt ein Jahr, sie können jedoch nach neuerlicher Prüfung der Einhaltung entsprechender Standards immer wieder aufs Neue erlassen werden (RV 1078 BlgNR. XXIV. GP 14). Für die Gültigkeit des von einem solchen ausländischen Sprachinstitut erworbenen Deutschnachweises ist nicht der Zeitpunkt seiner Vorlage bei der Behörde maßgeblich, sondern der seiner Ausstellung. Somit ist es unproblematisch, falls die Einrichtung bei Vorlage des Nachweises nicht mehr in der Verordnung aufgrund §21a Abs7 NAG genannt sein sollte (RV 1078 BlgNR. XXIV. GP 14).

Gemäß §21a Abs3 Z1 NAG gilt der Nachweis von 'Deutsch vor Zuzug' für all jene Antragsteller als erbracht, die bereits vor Zuzug die – an sich erst nach Zuzug zu erfüllende – Integrationsvereinbarung (IV) gemäß §9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl I Nr 68/2017 idF BGBl I Nr 42/2020, (Modul 1 der IV) bzw gemäß §10 IntG BGBl I Nr 68/2017 idF BGBl I Nr 41/2019, (Modul 2 der IV) erfüllen. Hierzu zählen unter anderem Drittstaatsangehörige, die Deutsch bereits in der Schule (auch im Ausland) gelernt haben bzw über einen höheren Schulabschluss (auch im Ausland, unter Umständen auch ohne Besuch des Unterrichtsfaches Deutsch) verfügen oder bereits ein Zeugnis über Kenntnisse auf dem A2- bzw B1-Niveau des GERS vorlegen können (vgl §§9, 10 IntG). Ebenfalls als erbracht gilt der Nachweis von 'Deutsch vor Zuzug' für Drittstaatsangehörige, welche die Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung – Künstler' für die Ausübung einer bestimmten künstlerischen Tätigkeit anstreben (vgl §21a Abs3 Z2 NAG).

§21a Abs4 NAG sieht zudem fünf Ausnahmen von der Verpflichtung zum Nachweis von Sprachkenntnissen vor. Die Verpflichtung gilt demnach nicht für Drittstaatsangehörige,

?    die zum Zeitpunkt der Antragstellung unmündig sind (Z1),

?    denen auf Grund ihres physischen oder psychischen schlechten Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann (Z2),

?    die Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels gemäß §41 Abs1 ('Rot-Weiß-Rot Karte' für hochqualifizierte Drittstaatsangehörige / Schlüsselkräfte), §42 ('Blaue Karte EU'), §43c ('Niederlassungsbewilligung – Forscher') oder §45 Abs1 NAG ('Daueraufenthalt – EU') sind, letztere sofern der Zusammenführende ursprünglich einen Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot Karte' für hochqualifizierte Drittstaatsangehörige / Schlüsselkräfte, eine 'Blaue Karte EU' oder eine 'Niederlassungsbewilligung – Forscher' innehatte (Z3),

?    die Familienangehörige von Asylberechtigten sind und den Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' gemäß §46 Abs1 Z2 litc beantragen (Z4) oder

?    die gemäß §9 Abs5 Z3 Integrationsgesetz auf die Stellung eines weiteren Verlängerungsantrages nach dem ersten Verlängerungsantrag unwiderruflich verzichten (Z5).

Schließlich sind die zuständigen NAG-Behörden gemäß §21a Abs5 NAG auf begründeten Antrag verpflichtet, vom Nachweis von Deutschkenntnissen gemäß §21a Abs1 NAG abzusehen, sofern dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK oder im Falle eines unbegleiteten Minderjährigen zur Wahrung des Kindeswohls geboten ist. Die zuständige Behörde hat daher bei Vorliegen eines begründeten Antrags in jedem Fall eine Einzelfallprüfung im Hinblick auf die persönlichen (familiären und privaten) Umstände der Drittstaatsangehörigen vorzunehmen. Sohin sind insbesondere Alter, Bildungsniveau, finanzielle Lage und Gesundheitszustand des Betroffenen zu berücksichtigen. Würde die Versagung des Aufenthaltstitels wegen fehlendem Nachweis von Deutschkenntnissen zu einer Verletzung des Rechts auf Privat- und Familienleben führen, muss der Aufenthaltstitel daher auch ohne entsprechenden Nachweis erteilt werden.

Die Behörde ist verpflichtet, den Drittstaatsangehörigen nicht nur über die Möglichkeit eines Antrags gemäß §21a Abs5 NAG, sondern auch darüber zu belehren, dass die Antragstellung nur bis zur Erlassung des Bescheids zulässig ist (vgl VwGH vom 20. August 2013, 2013/22/0147 sowie VwGH vom 11. März 2020, Ra 2017/22/0139), sodass diese rechtzeitig entsprechende Anträge stellen können. Das Unterbleiben der gemäß §21a NAG iVm §13 Abs3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) BGBl Nr 51/1991 idF BGBl I Nr 57/2018, gebotenen Belehrung belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit (vgl VwGH vom 22. März 2011, 2009/21/0407 sowie VwGH 20. August 2013, 2013/22/0147).

Dazu führt der VwGH in seinem Erkenntnis im Ausgangsverfahren vom 17. Juni 2020, Ra 2020/22/0023, aus:

'Aspekte des Privat- und Familienlebens iSd Art8 EMRK können im Zusammenhang mit dem Nachweis von Deutschkenntnissen berücksichtigt werden, wenn der Drittstaatsangehörige bis zur Erlassung des Bescheides einen Antrag gemäß §21a Abs5 NAG stellt. Dem Revisionsvorbringen zufolge stellte die Mitbeteiligte jedoch keinen solchen Antrag, obwohl sie – den Verfahrensakten zufolge – mit Schreiben vom 13. August 2018 darüber belehrt wurde; Gegenteiliges wird auch in der Revisionsbeantwortung nicht vorgebracht. Dem VwG war es im gegenständlichen Fall somit verwehrt, im Rahmen einer Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt des Privat- und Familienlebens auf die besonderen Umstände des Einzelfalls einzugehen (vgl VwGH 8.10.2019, Ra 2019/22/0116, Rn. 10). Für eine Feststellung durch das VwG, dass die Mitbeteiligte unabhängig von einem fehlenden Nachweis gemäß §21a Abs1 NAG 'die deutsche Sprache auf A1-Niveau beherrscht', mangelt es an einer Rechtsgrundlage.'

B. Zu den Prozessvoraussetzungen

1. Sachverhalt und Gang des Anlassverfahrens

[…]

2. Präjudizialität

Für den Bundesminister für Inneres sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die Präjudizialität des im Hauptantrag angefochtenen §9b Abs2 NAG-DV sprechen würden.

C. In der Sache

Der Bundesminister für Inneres verweist einleitend auf Art139 Abs3 B-VG, wonach der Verfassungsgerichtshof an die im Aufhebungsantrag dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken gebunden ist. Im Folgenden beschränkt er sich daher auf die Erörterung der im Antrag dargelegten Bedenken.

1. Zu den Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit des §9b Abs2 NAG-DV

1.1. Allgemeines

Vorweg ist festzuhalten, dass das VGW seine Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit der Verordnung nicht weiter begründet als mit dem Verstoß gegen das BVG Rassendiskriminierung und der analogen Anwendung des Art7 Abs1 B-VG auf Fremde. Dies erscheint insofern verfehlt, als der Prüfungsmaßstab einer Verordnung, die in Durchführung einer gesetzlichen Bestimmung ergeht, nicht unmittelbar verfassungsrechtliche Normen sind, sondern ausschließlich ihre einfachgesetzliche Verordnungsermächtigung, der sie zu entsprechen hat ('Prinzip der Vorausbestimmung des Verordnungsinhalts durch das Gesetz', vgl VfSlg 11.859/1988, 20.066/2016 mwN). Wie nachstehend zu zeigen sein wird, steht die Verordnungsbestimmung im vorliegenden Fall zweifelsohne im Einklang mit der zugrundeliegenden Ermächtigungsbestimmung und ist daher jedenfalls als gesetzmäßig zu qualifizieren.

Eine Durchführungsverordnung ist dann gesetzwidrig, wenn sie keine Grundlage in einem formellen Gesetz hat, zum Zeitpunkt ihrer Erlassung von einer unzuständigen Behörde angeordnet wurde oder allenfalls bestehende Verfahrensregeln nicht eingehalten wurden (Mayer/Muzak, B-VG5 [2015] Art139 B-VG II.2; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz. 1109).

Hinsichtlich der ersten Voraussetzung ist Folgendes festzuhalten: Entsprechend seiner Natur als Durchführungsverordnung darf §9b Abs2 NAG-DV gemäß Art18 Abs2 B-VG nur 'auf Grund der Gesetze' erlassen werden. Dieser Wendung ist das an den Gesetzgeber gerichtete (Bestimmtheits-)Gebot zu entnehmen, ausreichend determinierte gesetzliche Grundlagen für derartige Verordnungen zu schaffen, welche den Inhalt genau vorbestimmen (vgl VfSlg 11.859/1988, 20.066/2016 mwN). Es genügt sohin nicht, dass die Behörde lediglich allgemein zur Regelung einer Angelegenheit durch Verordnung ermächtigt ist. Das aus dem Legalitätsprinzip des Art18 Abs1 B-VG ableitbare Verbot der staatlichen Verwaltung, ohne gesetzliche Grundlage tätig zu werden, erstreckt sich auf diese Weise auch auf die verwaltungsbehördliche Rechtsetzung, sodass diesbezüglich derselbe Maßstab ('aufgrund der Gesetze') hinsichtlich des Determinierungserfordernisses gilt. Durchführungsverordnungen selbst dürfen diese Grundlagen in weiterer Folge lediglich präzisieren (Mayer/Muzak, B-VG5 [2015] Art18 B-VG I.1; vgl VfSlg 11.072/1986, 11.547/1987, 11.639/1988 mwN).

1.2. Taxativität der gemäß §21a Abs6 NAG festzulegenden Einrichtungen

Der konkrete Prüfungsmaßstab für die Gesetzmäßigkeit des §9b Abs2 NAG-DV ist, wie anfangs bereits vorweggenommen, die einfachgesetzliche Verordnungsermächtigung des §21a Abs6 NAG. Bereits aus deren Wortlaut ergibt sich, dass diese eine abschließende Aufzählung der Institute anordnet, deren Sprachnachweise im Sinne des §21a Abs1 NAG anerkannt werden ('Durch Verordnung […] sind jene Einrichtungen zu bestimmen, deren Sprachdiplome als Nachweis gemäß Abs1 gelten.'). Bestätigt wird dies auch durch die Ausführungen in den Erläuternden Bemerkungen, wonach 'nur solche Sprachdiplome […] anzuerkennen sind, die von einer der explizit normierten Einrichtungen ausgestellt wurden', um einheitlich hohe und für die Behörden nachvollziehbare Standards garantieren zu können (RV 1078 BlgNR. XXIV. GP 13). Es können demnach 'nur solche Einrichtungen […] gültige Nachweise im Sinne des Abs1 ausstellen', von denen die 'Einhaltung der geforderten Standards im Allgemeinen erwartet werden kann'. Diese sind deswegen 'explizit zu bestimmen', weil die Seriosität beliebiger ausländischer Institute nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand überprüft werden kann (RV 1078 BlgNR. XXIV. GP 14).

Die Judikatur des VwGH, wonach Sprachdiplome von nach §9 Abs1 Integrationsvereinbarungs-Verordnung (IV-V) idF BGBl II Nr 205/2011 zertifizierten Instituten (nunmehr §1 Integrationsgesetz-Durchführungsverordnung [IntG-DV], BGBl II Nr 286/2019, geeignet sind, sowohl den Sprachnachweis für die Integrationsvereinbarung als auch im Wege des §21a Abs3 NAG den Nachweis für Kenntnisse der deutschen Sprache zu erbringen (Erkenntnisse des VwGH vom 17. Juni 2020, Ra 2020/22/0023 sowie vom 16. Dezember 2014, Ro 2014/22/0039), vermag an der Taxativität der mit Verordnung nach §21a Abs6 NAG festzulegenden Institute nichts zu ändern. So treten die im Sinne des §1 IntG-DV anerkannten Kursträger vor dem Hintergrund des in §21a Abs3 Z1 NAG vorgesehenen Erfüllungstatbestands 'lediglich' zu den per Verordnung nach §21a Abs6 NAG abschließend genannten Instituten hinzu.

Für die Taxativität der durch Verordnung nach §21a Abs6 NAG festzulegenden Institute spricht außerdem, dass der Gesetzgeber selbst in mehrfacher Hinsicht Abhilfe für Fälle geschaffen hat, in denen die Erlangung des Deutschnachweises für Aufenthaltswerber bei einem in einer Verordnung gemäß §21a Abs6 NAG festgelegten Institut nicht möglich oder nicht zumutbar wäre.

So ist zunächst mit der Verordnungsermächtigung gemäß §21a Abs7 NAG dafür Sorge getragen, dass ein allfälliger Mangel an entsprechenden Sprachinstituten in manchen Weltgegenden durch Anerkennung von Einrichtungen, welche die geforderten Standards einhalten, vor Ort gezielt ausgeglichen werden kann. Weiters werden in jedem Einzelfall auch allenfalls bestehende persönliche Hinderungsgründe berücksichtigt, indem die NAG-Behörde einem Zusatzantrag nach §21a Abs5 NAG zur Befreiung von der Erbringung des Sprachnachweises verpflichtend stattgeben muss, wenn es die Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art8 EMRK erfordert. Drittstaatsangehörige, denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann, sind bereits von Vornherein von der Nachweispflicht ausgenommen, sofern sie dies unter anderem durch ein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines Vertrauensarztes einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde nachweisen (vgl §21a Abs4 Z2 NAG).

Bei Betrachtung der konkreten Verordnungsermächtigung des §21a Abs6 NAG und der in dessen Durchführung ergangenen Bestimmung des §9b Abs2 NAG-DV ist somit festzustellen, dass den Bedingungen der erstgenannten Voraussetzung für die Gesetzmäßigkeit – dem Erfordernis der Determinierung durch die gesetzliche Grundlage sowie der bloßen Präzisierung des so vorausbestimmten Verordnungsinhaltes durch die Durchführungsverordnung selbst – entsprochen wurde.

1.3. Übrige Voraussetzungen für die Gesetzeskonformität einer Verordnung

Auch die übrigen Voraussetzungen für die Gesetzmäßigkeit einer Verordnung (siehe 1.1.) sind im gegenständlichen Fall erfüllt. So ist §9b Abs2 NAG-DV zum einen nicht durch eine unzuständige Behörde erlassen worden, sondern – wie in der Verordnungsermächtigung vorgesehen und damit auf korrekte Weise – durch den Bundesminister für Inneres innerhalb seines durch §21a Abs6 NAG konkret festgelegten Wirkungsbereichs, d.h. im Rahmen seiner Ermächtigung zur Erlassung der gegenständlichen Verordnung, mit der jene Sprachinstitute bestimmt werden, die Deutschnachweise im Sinne des §21a Abs1 NAG ausstellen können.

Zum anderen wurde bei der Erlassung der Durchführungsverordnung nicht gegen allfällige Verfahrensregeln verstoßen, da sie vorschriftsgemäß und ohne formelle Mängel gem. §4 Abs1 Z2 Bundesgesetzblattgesetz, BGBl I Nr 100/2003 idF BGBl I Nr 24/2020, im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde. Weil auch keine Divergenz zwischen der Kundmachung und dem normativen Inhalt der gegenständlichen Verordnung besteht, liegt zudem kein materieller Kundmachungsmangel vor.

§9b Abs2 NAG-DV erweist sich folglich als gesetzmäßig.

2. Sachlichkeit der angefochtenen Norm

2.1. Vorbemerkung

Der Vollständigkeit halber wird zusätzlich zu den obigen Ausführungen hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit des §9b Abs2 NAG-DV auf den im Aufhebungsantrag geäußerten Vorhalt des VGW eingegangen, dass die sich aus der – auf Grund des §21a Abs6 NAG erlassenen – Bestimmung des §9b Abs2 NAG-DV ergebende taxative Aufzählung der Einrichtungen gegen Art1 Abs1 BVG Rassendiskriminierung verstoße, weil Antragsteller aus weiten Teilen Afrikas in der Praxis keinen Zugang zu einem anerkannten Sprachkurs hätten und daher gegenüber anderen Fremden diskriminiert würden.

Mit Blick auf die Sachlichkeit der angefochtenen Norm sind die bereits unter Punkt A.2. und C.1.2. vorgenommenen Ausführungen hinsichtlich der die Verordnungsermächtigung in §21a Abs6 NAG 'flankierenden' Regelungen des §21a Abs7 und 5 NAG nochmals hervorzuheben:

Im Wege eines rechtzeitig gestellten Zusatzantrags gemäß Abs5 leg. cit. werden in jedem einzelnen Fall Hinderungsgründe persönlicher Natur bezüglich des Erwerbs des Sprachnachweises berücksichtigt. Mit einer Verordnung gemäß Abs7 leg. cit. können wiederum in allgemeiner, d.h. nicht auf den Einzelfall beschränkter Weise, bei Bedarf lokal begrenzte Ergänzungen in bestimmten Weltregionen vorgenommen werden. In dem Zusammenhang sei erwähnt, dass von der Verordnungsermächtigung des §21a Abs7 NAG bislang kein Gebrauch gemacht wurde. Dieser Umstand spricht durchaus dafür, dass die vier in §9b Abs2 NAG-DV genannten Einrichtungen ein ausreichendes Angebot zur Verfügung stellen, wie nachstehend unter Punkt 2.2.2. näher ausgeführt wird.

2.2. Möglichkeiten zum Erwerb eines Deutschnachweises gemäß §21a Abs1 NAG

Vorweg ist festzuhalten, dass Drittstaatsangehörige bei der Erfüllung des Erfordernisses 'Deutsch vor Zuzug' die Wahlfreiheit haben, auf welche Art und Weise sie die erforderlichen Sprachkenntnisse erwerben. Dies kann etwa im Selbststudium, im Rahmen eines Kurses, Schulbesuchs, Studiums oder aber auch durch einen Online-Kurs erfolgen. Drittstaatsangehörige sind somit berechtigt, ihre Kenntnisse der deutschen Sprache auf dem A1-Niveau mittels Sprachdiplom der genannten Einrichtungen ganz unabhängig von der Absolvierung eines bestimmten Kurses nachzuweisen.

2.2.1. Online-Angebot zur Vorbereitung auf die Sprachprüfung

Was Online-Kurse zur Vorbereitung auf die Sprachprüfung auf dem A1-Niveau des GERS anbelangt, so stellen alle vier in §9b Abs2 NAG-DV genannten Einrichtungen allgemein zugänglich auf ihren Websites vielfältiges Informations- und Übungsmaterial zur Verfügung. Drittstaatsangehörige Antragsteller haben so die Möglichkeit, kostenlos mithilfe zahlreicher Materialien und Videos Deutsch auf dem gewünschten Sprachniveau zu lernen. Es folgt ein Überblick über die diesbezüglichen Angebote:

?    Das Österreichische Sprachdiplom (ÖSD)

o bietet die Möglichkeit, sich online im Rahmen eines Übungstests auf die jeweilige Sprachprüfung vorzubereiten (https://test-training-digital.osd.at/test) und