TE Vwgh Erkenntnis 1996/10/9 95/03/0197

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Sauberer, DDr. Jakusch, Dr. Gruber und Dr. Gall als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Beschwerde der D-GesmbH in W, vertreten durch Dr. O, Rechtsanwalt in W, gegen den Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr (nunmehr Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst) wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einem Verfahren betreffend Ansuchen um Erteilung einer Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung nach dem Luftfahrtgesetz, zu Recht erkannt:

1.) Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG und § 73 Abs. 2 AVG wird dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 1993 auf Übergang der Entscheidungspflicht stattgegeben.

2.) Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG und § 43 Abs. 1 LFG wird der Antrag der Beschwerdeführerin vom 4. Mai (richtig wohl: 5. April) 1993 (eingeschränkt mit Schriftsatz vom 16. Juni 1993) auf Erteilung der Ausbildungsbewilligung und zugleich der Betriebsaufnahmebewilligung zum Betrieb einer Zivilluftfahrerschule gemäß § 42 LFG, und zwar für die Sparten von Motorflugzeugpiloten Grundberechtigung für Privatpiloten, Berufspiloten, Schleppflugberechtigung für Motorflugzeugpiloten, Kunstflugberechtigung für Motorflugzeugpiloten, Sicht-Nachtflugberechtigung für Motorflugzeugpiloten sowie der Lehrberechtigungen für alle genannten Sparten, abgewiesen.

Mit Schriftsatz vom "4.5.1993" (da am 7. April 1993 bei der Behörde eingelangt, wohl richtig: 5.4.1993), eingeschränkt mit Schriftsatz vom 16. Juni 1993, stellte die Beschwerdeführerin den aus Punkt 2.) des Spruches ersichtlichen Antrag beim Bundesamt für Zivilluftfahrt. Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 1993, beim Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr eingelangt am 18. Oktober 1993, stellte sie gemäß § 73 Abs. 2 AVG den Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht.

Mit Schriftsatz vom 16. Mai 1994 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gegen den Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr wegen Verletzung der Entscheidungspflicht.

Mit Verfügung vom 31. Mai 1994 leitete der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 35 Abs. 2 VwGG das Vorverfahren ein und trug der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 2 VwGG auf, innerhalb einer Frist von drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen. Diese Verfügung wurde der belangten Behörde am 20. Juni 1994 zugestellt.

Mit Bescheid vom 19. September 1994 gab der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 6. Oktober 1993 auf Übergang der Entscheidungspflicht gemäß § 73 Abs. 2 AVG Folge und wies deren Antrag auf Erteilung einer Ausbildungsbewilligung nach dem Luftfahrtgesetz gemäß §§ 42 und 43 LFG ab. Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 21. September 1994 zugestellt. Daraufhin stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 9. November 1994 das Verfahren über die Säumnisbeschwerde wegen Klaglosstellung gemäß § 33 Abs. 1 VwGG ein.

Da der Bescheid des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 19. September 1994 über Beschwerde der Beschwerdeführerin mit hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1995, Zl. 94/03/0287, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben worden war, bewilligte der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß vom 12. Juli 1995, Zl. 95/03/0064, über Antrag der Beschwerdeführerin die Wiederaufnahme des gegenständlichen Säumnisbeschwerdeverfahrens.

Die belangte Behörde legte daraufhin mit Schriftsatz vom 19. Oktober 1995 die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war.

Gemäß § 27 VwGG kann Säumnisbeschwerde erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden kann, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat. Diese Frist läuft von dem Tag, an dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war.

Da die belangte Behörde den versäumten Bescheid auch innerhalb der ihr gemäß § 36 Abs. 2 VwGG eröffneten Frist nicht nachgeholt hat, ist die Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache an den Verwaltungsgerichtshof übergegangen.

1.)

Aus den eingangs dargestellten Daten des Ganges des Verwaltungsverfahrens ergibt sich, daß die Erstbehörde über den bei ihr gestellten Antrag der Beschwerdeführerin innerhalb der Frist des § 73 Abs. 1 AVG eine Entscheidung nicht erlassen hat. Da den Akten des Verwaltungsverfahrens ein Anhaltspunkt dafür, daß die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde zurückzuführen ist, nicht zu entnehmen ist und Derartiges auch nicht behauptet wurde, war dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Übergang der Entscheidungspflicht nach § 73 Abs. 2 AVG stattzugeben.

2.)

In der Sache selbst ergibt sich aus dem Inhalt der Verwaltungsakten und als Ergebnis der von der belangten Behörde sowie vom Verwaltungsgerichtshof angestellten Ermittlungen Folgendes:

Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Gesellschafter sind die A-Ges.m.b.H., die ursprünglich die Bezeichnung "L-Handelsgesellschaft m.b.H." führte, und H, der wiederum alleiniger Gesellschafter der A-Gesellschaft m.b.H. ist. Handelsrechtlicher Geschäftsführer sowohl der Beschwerdeführerin als auch der A-Gesellschaft m.b.H. ist ebenfalls H. Als verantwortlichen Geschäftsführer für den Betrieb der beabsichtigten Zivilluftfahrerschule machte die Beschwerdeführerin T namhaft.

Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 4. Februar 1992, GZ. 10 Cg n5/91-6, wurde zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei G-Gesellschaft m.b.H. in B auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen der Beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei L-Handelsgesellschaft m.b.H. in Wien (Geschäftsführer: H) ab sofort bis zur rechtskräftigen Beendigung des darüber anhängigen Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Ausbildung von Motorfliegern zur Erlangung der Grundberechtigung für Berufspiloten und der Instrumentenflugberechtigung für Privat- und Berufspiloten anzubieten und/oder durchzuführen. Infolge jeweiligen Zuwiderhandelns gegen dieses Verbot wurde zur Erwirkung der in Rede stehenden Unterlassung mit Beschlüssen des Handelsgerichtes Wien vom 9. März 1992, 6. April 1992, 4. Mai 1992, 5. Juni 1992, 22. Juli 1992, 5. August 1992 und 19. März 1993 (alle GZ. 10 Cg n5/91) gegen die L-Handelsgesellschaft m.b.H. die Exekution bewilligt und jeweils mit Beschlüssen des Exekutionsgerichtes Wien vom 13. März 1992, 19. April 1992, 15. Mai 1992 und 29. Juli 1992 (alle GZ. 15 E n9/92) Geldstrafen von S 20.000,--, zweimal S 50.000,-- und zweimal S 80.000,-- sowie mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 29. März 1993 eine Geldstrafe von S 80.000,-- verhängt. Die gegen diese Exekutionen von der L-Handelsgesellschaft m.b.H. erhobenen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe blieben erfolglos.

Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 8. September 1993, GZ. 10 Cg n5/93, wurde zur Sicherung des Anspruches der klagenden und gefährdeten Partei G-Gesellschaft m.b.H. in B auf Unterlassung von Wettbewerbsverstößen der beklagten Partei A-Gesellschaft m.b.H. in Wien ab sofort und bis zur rechtskräftigen Beendigung des darüber anhängigen Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Bezeichnung "Pilotenschule" zu führen, sofern die hiefür erforderlichen Berechtigungen nicht erteilt wurden.

In den Zeitschriften "K" Nr. 11 vom November 1991, in der Zeitschrift "S" 1991/1992 und in der Zeitschrift "F" Nr. 11/1992 finden sich gleichlautende Inserate, in denen die L-Handelsgesellschaft m.b.H. u.a. die "Pilotenaus- und Weiterbildung (PPL, CPL/IFR, Funksprechkurse) und die Umschulung von amerikanischen auf österreichische Lizenzen" anbietet. In der Zeitschrift F Nr. 11/1991 wird von der "A-Ges.m.b.H." die "Privatpilotenausbildung AFZ-EFZ-BFZ", "Instrumentenflug- und Berufspilotenausbildung" sowie "Umschulkurse: amerikanischen CPL/IFR auf österreichischen CPL/IFR" angeboten.

In den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten finden sich Ablichtungen folgender Drucksachen:

a)

Werbung für eine "Privatpilotenausbildung" mit dem Hinweis, der nächste Kurs fände vom 5. Dezember 1991 bis 20. März 1992 statt.

b)

Ein mit "Kurstermine 1992" überschriebenes Blatt, in welchem u.a. Kurse für "Privatpilotenausbildung" und "Berufspilotenausbildung" im Jahr 1992 angeboten werden. Die unter a) und b) genannten Druckschriften tragen das Firmenzeichen "A".

c)

Das Deckblatt eines "Katalog 1991" der L-Handelsgesellschaft m.b.H., auf dem sich als Inhaltsangabe u.a. auch der Hinweis auf "Pilotenausbildung" findet.

d)

Ein mit der Firmenbezeichnung "A - Die Wiener Pilotenschule" versehenes, nicht datiertes Flugblatt, das unter der Überschrift "Die Wiener Pilotenschule, A und F Wien, Pilotenausbildung" unter Angabe von Preisen und Darstellung der Zulassungsvoraussetzungen für die Ausbildung zum Privatpiloten wirbt.

e)

Ein Farbprospekt der L-Handelsgesellschaft m.b.H. "Der Wiener Flugsimulator", dessen Text mit den Worten beginnt:

"A, Das Wiener Pilotenausbildungsunternehmen ..."

Am 27. April 1994 wurden in der Zeit von 08.18 Uhr bis 09.38 Uhr sieben, am 3. Mai 1994 in der Zeit von 05.51 Uhr bis 14.49 Uhr insgesamt 27 und am 3. Mai 1994 in der Zeit von 12.54 Uhr bis 14.47 Uhr insgesamt 15 Schulungsflüge mit dem Luftfahrzeug OE-AXX, das in der Halterschaft der Beschwerdeführerin steht, unter der Aufsicht des Fluglehrers K durchgeführt. Dies geschah namens der F Wien, der das fragliche Flugzeug für diese Zwecke von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden war.

Weder die L-Handelsgesellschaft m.b.H. noch die A-Gesellschaft m.b.H. sind im Besitz einer Ausbildungsbewilligung zum Betrieb einer Zivilluftfahrerschule.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. April 1994, Zl. UVS-03/14/00561/93, wurde H wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 42 in Verbindung mit § 146 Abs. 1 LFG mit einer Geldstrafe von S 23.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) bestraft, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-Handelsgesellschaft m.b.H. es zu verantworten habe, daß diese Gesellschaft vom 17. September 1991 bis 22. November 1991 vier namentlich genannte Personen durch Abhalten eines Privatpilotenkurses zu Zivilluftfahrern (Privatpiloten) ausgebildet habe und die Ausbildung von Zivilluftfahrern durch Anbieten und Abhalten eines weiteren Privatpilotenkurses im Zeitraum vom 22. März 1992 bis 19. Juni 1992 fortgesetzt habe, obwohl sie nicht über die für die Ausbildung von Zivilluftfahrern erforderliche Bewilligung als Zivilluftfahrerschule verfüge. Dieser Bescheid wurde über Beschwerde des H mit hg. Erkenntnis vom 3. Juli 1996, Zl. 94/03/0141, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Strafregister der Bundespolizeidirektion Wien scheint hinsichtlich des H keine Verurteilung auf.

Dieses Ermittlungsergebnis zeigt, daß die A-Gesellschaft m.b.H. (bzw. früher die L-Handelsgesellschaft m.b.H.) zumindest in den Jahren 1991 und 1992, ohne über die erforderliche Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung zu verfügen, die Ausbildung von Zivilluftfahrern zumindest angeboten hat. Zu dieser Feststellung gelangt der Verwaltungsgerichtshof auf Grund einerseits der im Rahmen der Darstellung des Ermittlungsergebnisses genannten zahlreichen Inserate in einschlägigen Zeitschriften und Werbeprospekten in Verbindung mit den zur Erzwingung der Unterlassung eines solchen Verhaltens gegen die L-Handelsgesellschaft m.b.H. geführten Exekutionen. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, daß die Bewilligung der diesen Exekutionen zugrunde liegenden einstweiligen Verfügung infolge der für Provisorialverfahren geltenden Verfahrensvorschriften keinen zwingenden Beweis für das in Rede stehende Verhalten bildet. Auch ist es richtig, daß anläßlich der Bewilligung der Exekution zur Erwirkung einer entsprechenden Unterlassung die betreibende Partei das verbotswidrige Verhalten nur zu behaupten, nicht aber zu beweisen hat. Der verpflichteten Partei, die in einem solchen Fall die Richtigkeit dieser Behauptung bestreitet, steht aber mit der Klage nach § 36 EO (Impugnationsklage) ein Rechtsbehelf zur Verfügung, der umso wirksamer ist, als in einem Verfahren über eine solche Klage die betreibende Partei des Exekutionsverfahrens als Beklagte des Impugnationsverfahrens die Richtigkeit der Behauptung des Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel zu beweisen hat (vgl. z.B. die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SZ 57/137). Daß im konkreten Fall die von der L-Handelsgesellschaft m.b.H. erhobenen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe ohne Erfolg blieben, stellt daher ein gewichtiges Indiz für die Richtigkeit der Behauptung eines verbotswidrigen Verhaltens in den Exekutionsanträgen dar, sodaß im Zusammenhang mit der entsprechenden Werbetätigkeit der L-Handelsgesellschaft m.b.H. die Annahme, sie habe im fraglichen Zeitraum tatsächlich die Ausbildung von Zivilluftfahrern zumindest angeboten, als gesichert angesehen werden kann.

An diesem Ergebnis vermag der Umstand, daß es - wegen des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 1996, Zl. 94/03/0141, - bisher zu einer rechtskräftigen Verurteilung des H wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 42 in Verbindung mit § 146 LFG nicht kam, ebensowenig zu ändern, wie das Vorbringen in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. April 1994, die F Wien sei berechtigt, die gesamte theoretische Ausbildung in den Räumen der L-Handelsgesellschaft m.b.H. vorzunehmen.

Dieser Sachverhalt ist in rechtlicher Hinsicht wie folgt zu beurteilen:

Nach § 42 LFG ist die Ausbildung von Zivilluftfahrern nur im Rahmen von Zivilluftfahrerschulen zulässig. Zur Führung von Zivilluftfahrerschulen sowie zu jeder Änderung ihres bescheidmäßig festgelegten Betriebsumfanges ist eine Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (nunmehr Austro Conrol GmbH) erforderlich (Ausbildungsbewilligung).

§ 43 LFG hat folgenden Wortlaut:

"(1) Eine Ausbildungsbewilligung ist durch schriftlichen Bescheid zu erteilen, wenn der Bewilligungswerber

a)

die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt,

b)

verläßlich ist, und

c)

nachweist, daß er oder sein Geschäftsführer (§ 44 Abs. 4) die für die zuverlässige Führung einer Zivilluftfahrerschule erforderlichen Erfahrungen besitzt.

(2) Ist der Bewilligungswerber keine physische Person, so gelten die Bestimmungen des § 16 Abs. 3 sinngemäß.

(3) Voraussetzung für die Ausbildungsbewilligung ist außerdem, daß ein Bedarf für die vorgesehene Zivilluftfahrerschule gegeben ist und ein Lehr- und Organisationsplan vorgelegt wird, der den Erfordernissen der Ausbildung und der Sicherheit der Luftfahrt entspricht. Ist der Bewilligungswerber ein Verein im Sinne des Vereinsgesetzes 1951, dessen Zweck die Heranbildung fliegerischen Nachwuchses ist, so entfällt eine Prüfung des Bedarfes, wenn ausschließlich Vereinsmitglieder ausgebildet werden sollen.

(4) Die Bewilligung ist insoweit bedingt oder mit Auflagen zu erteilen, als dies zur Gewährleistung einer geordneten Ausbildung erforderlich ist."

Gemäß § 44 Abs. 1 LFG darf der Betrieb einer Zivilluftfahrerschule erst aufgenommen werden, wenn das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nunmehr Austro Control GmbH) dies bewilligt hat (Betriebsaufnahmebewilligung). Dieser Bescheid ist schriftlich zu erteilen, andernfalls liegt ein mit Nichtigkeit bedrohter Fehler vor.

Nach dem Abs. 4 dieser Gesetzesstelle hat der Bewilligungswerber, falls er nicht selbst Fluglehrer ist, einen für den Betrieb der Zivilluftfahrerschule verantwortlichen Geschäftsführer zu bestellen, der Zivilfluglehrer (§ 47) ist und die für die zuverlässige Führung einer Zivilluftfahrerschule erforderlichen Erfahrungen besitzt.

Das Luftfahrtgesetz enthält - anders als die Gewerbeordnung - keine ausdrückliche Regelung darüber, auf welche Personen die im § 43 Abs. 1 lit. b LFG der Behörde aufgetragene Verläßlichkeitsprüfung abzustellen ist, wenn Bewilligungswerber, wie hier, eine juristische Person ist. Nach § 175 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 7 GewO 1994 ist die von der Gewerbebehörde nach der zuerst genannten Bestimmung vorzunehmende Prüfung der Zuverlässigkeit des Bewerbers um die Bewilligung für ein bewilligungspflichtiges Gewerbe bei einer juristischen Person auf jene Personen abzustellen, denen ein maßgeblicher Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht. Dazu zählt bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedenfalls der (handelsrechtliche) Geschäftsführer, weil dieser bei Führung der laufenden Geschäfte die Gestion der Gesellschaft zu bestimmen hat. Diese in der Gewerbeordnung normierten Grundsätze sind per analogiam auch auf die Prüfung der Verläßlichkeit nach § 43 Abs. 1 lit. b LFG zu übertragen.

Daß die Prüfung der Verläßlichkeit nicht bloß, wie die Beschwerdeführerin meint, auf die Person des luftfahrtrechtlichen Geschäftsführers im Sinne des § 43 Abs. 1 lit. c LFG abzustellen ist, ergibt sich schon aus der Systematik des § 43 Abs. 1 leg. cit., der zwischen der in lit. b geforderten (allgemeinen) Verläßlichkeit des Bewilligungswerbers und den in lit. c geforderten Erfahrungen für die zuverlässige Führung einer Zivilluftfahrerschule unterscheidet, welche gemäß § 44 Abs. 4 leg. cit., wenn sie der Bewilligungswerber nicht selbst besitzt, durch einen luftfahrtrechtlichen Geschäftsführer gesichert sein müssen.

Ausgehend von dieser Rechtslage ist im vorliegenden Fall die Prüfung der Verläßlichkeit der Beschwerdeführerin im Sinne des § 43 Abs. 1 lit. b LFG mit Rücksicht auf die eingangs dargestellte gesellschaftsrechtliche Konstruktion der Beschwerdeführerin auf deren handelsrechtlichen Geschäftsführer H abzustellen. Da dieser gleichzeitig handelsrechtlicher Geschäftsführer der A-Gesellschaft m.b.H. (früher L-Handelsgesellschaft m.b.H.) war und ist, hatte er auch einen maßgeblichen Einfluß auf die Gestion dieser Gesellschaft. Es ist ihm daher auch das in der obigen Sachverhaltsdarstellung geschilderte Verhalten dieser Gesellschaft zuzurechnen. Er hat es somit zu verantworten, daß diese Gesellschaft durch einen längeren Zeitraum hindurch, ohne im Besitz der erforderlichen Ausbildungsbewilligung zu sein, in der interessierten Öffentlichkeit zumindest den Anschein erweckte, zur Ausbildung von Zivilluftfahrern berechtigt zu sein. Eine Person, der ein derartiges Verhalten zur Last fällt, kann aber nicht mehr als verläßlich im Sinne des § 43 Abs. 1 lit. b LFG angesehen werden, bietet doch ihr bisheriges Verhalten keine Gewähr für ein zukünftiges gesetzeskonformes Verhalten im Rahmen des Betriebes einer Zivilluftfahrerschule.

Muß aber solcherart dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die Verläßlichkeit im Sinne des § 43 Abs. 1 lit. b LFG abgesprochen werden, mangelt es entsprechend der oben dargelegten Rechtslage auch der Beschwerdeführerin an diesem Tatbestandsmerkmal, weshalb ihr Antrag auf Erteilung einer Ausbildungsbewilligung nach § 43 LFG und damit auch ihr Antrag auf Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung nach § 44 Abs. 1 LFG schon aus diesem Grund abgewiesen werden mußte. Es erübrigt sich damit eine Prüfung des Vorliegens der übrigen Bewilligungsvoraussetzungen.

Der Beschwerdeführerin wurden die von ihr für die vorliegende Beschwerde verzeichneten Kosten bereits mit dem hg. Beschluß vom 9. November 1994, Zl. 94/03/0115, mit welchem das Verfahren über die Beschwerde (zunächst) eingestellt worden war, zugesprochen. Ein weiterer Kostenzuspruch hatte daher zu unterbleiben.