TE OGH 2021/12/15 11Os127/21t

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Frank als Schriftführerin in der Strafsache gegen * B* und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten B* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Juli 2021, GZ 31 Hv 3/20d-147, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem (im ersten Rechtsgang ergangenen) Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 29. Oktober 2020, GZ 31 Hv 3/20d-123, war * B* des Verbrechens des gewerbsmäßigen [schweren] Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 [erster und fünfter Fall], Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (I./1./) sowie des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs 1 Z 1 StGB (I./2./), der Mitangeklagte N* B* des Verbrechens des gewerbsmäßigen [schweren] Betruges nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 [erster und fünfter Fall] und Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (II./ betreffend I./1./) sowie des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach §§ 12 dritter Fall, 153e Abs 1 Z 1 StGB (II./ betreffend I./2./) schuldig erkannt worden.

[2]       Mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 15. März 2021, GZ 11 Os 6/21y-6, wurde aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten dieses Urteil, das im Übrigen unberührt blieb, in Ansehung der rechtlichen Unterstellung des vom Schuldspruch I./1./ des Angeklagten B* erfassten Sachverhalts (auch) unter § 147 Abs 3 StGB und damit in der zu diesem Schuldspruch gebildeten Subsumtionseinheit sowie im Schuldspruch des Angeklagten B* (II./) zur Gänze, demzufolge auch in den Strafaussprüchen sowie in den Verfallsentscheidungen aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

[3]       Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten B* enthält, wurde B* – unter Berücksichtigung der bereits im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Aussprüche sowie unter Neubildung der zu I./1./ zerschlagenen Subsumtionseinheit – erneut des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

[4]            Danach hat er im Zeitraum von 17. März 2017 bis längstens 23. September 2019 anlässlich der Begehung der dem Schuldspruch des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 29. Oktober 2020, GZ 31 Hv 3/20d-123, zugrunde liegenden Betrugstaten (siehe dazu 11 Os 6/21y [Rz 2]) laut Punkt I./1./, die Steiermärkische Gebietskrankenkasse und die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vorsätzlich in einem 300.000 Euro übersteigenden Betrag von 2.326.618,39 Euro am Vermögen geschädigt.

[5]       Hiefür wurde der Genannte – in Anwendung des § 28 StGB und unter Bedachtnahme (§ 31 StGB) auf ein zu AZ 24 Hv 93/19m des Landesgerichts für Strafsachen Graz ergangenes Urteil – zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt und überdies gemäß § 20 Abs 3 StGB ein vom Schöffengericht gemäß § 20 Abs 4 StGB festgesetzter Geldbetrag von 500.000 Euro für verfallen erklärt (US 2).

[6]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*.

[7]          Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

[8]       Mit der Behauptung eines „sekundären Feststellungsmangels“ zum Vorliegen eines 300.000 Euro übersteigenden Schadens und zur subjektiven Tatseite des Angeklagten insofern bestreitet die Subsumtionsrüge (Z 10) bloß prozessordnungswidrig die darauf bezogenen Urteilskonstatierungen (wonach sich der Vorsatz des Angeklagten auch darauf bezog, die Steiermärkische Gebietskrankenkasse in einem Betrag von 1.046.100,96 Euro und die Bauarbeiter- und Urlaubsabfertigungskasse in einem Betrag von 1.280.517,43 Euro zu schädigen und solcherart einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeizuführen; US 4 f) und stellt – unter breiter Darstellung eigenständiger Überlegungen zur Beweiskraft der Verfahrensergebnisse – insgesamt nur unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung in Frage (die sich insofern auf die Abschlussberichte der Finanzpolizei sowie die als plausibel erachteten Schadensberechnungen der Vertreter der BUAK und der ÖGGK bezog und die subjektive Tatseite des Angeklagten aus dem objektiven Lebenssachverhalt erschloss – US 7 ff).

[9]       Der Sanktionsrüge (Z 11) zuwider wurde nicht „ein Betrag von 2.326.618,39 Euro“, sondern ein solcher von 500.000 Euro (US 2 und 11) für verfallen erklärt. Die unter Hinweis auf die Kommentarmeinung von Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 [Rz 50 ff] (siehe dazu aber schon 14 Os 120/18f und 11 Os 6/21y [Rz 9]) vertretene Beschwerdeansicht, der für verfallen erklärte Betrag sei nicht „für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung“ oder „durch sie“ „erlangt“, legt nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar, weshalb Sozialversicherungsbeiträge, deren Einforderung die hiefür zuständigen Stellen täuschungsbedingt unterließen und aus welchem dem Angeklagten Vermögensvorteile in der Höhe von zumindest 500.000 Euro zuflossen (US 10 f), als deliktsspezifisch ersparte Aufwendungen nicht von § 20 StGB erfasste Vermögenswerte sein sollten, welche der Angeklagte durch die Tatbegehung erlangt hat (RIS-Justiz RS0130833 [T2, T3]).

[10]     Inwiefern eine hier nach § 20 Abs 4 StGB vorgenommene „Schätzung“ (zu deren Grundlagen s US 10 f) nicht geeignet sein sollte, den Verfall zu begründen, erklärt die Beschwerde, die eine „exakte Berechnung“ einfordert, ebenfalls nicht. Auch der Einwand, das Gericht hätte prüfen müssen, ob nicht bereits rechtskräftige Exekutionstitel der BUAK oder der GKK bestehen, macht nicht klar, weshalb dies den Verfall ausschließen sollte (RIS-Justiz RS0129916 [T3]).

[11]       Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[12]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.