TE Bvwg Erkenntnis 2021/12/14 W117 2237375-1

W117 2237375-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. DRUCKENTHANER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch RA MMag.Dr. D. HAJNOVIC, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.10.2020, Zl. 1269911810/201008231 zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und festgestellt, dass die Anhaltung in Schubhaft vom 16.10.2020, 8:50 Uhr, bis 18.10.2020, 13:12 Uhr, rechtswidrig war.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (im Folgenden BF) ist Staatsangehöriger Serbiens.

Er ist Inhaber eines am 16.11.2015 ausgestellten biometrischen serbischen Reisepasses. Einen Aufenthaltstitel nach anderen österreichischen Rechtsvorschriften besitzt er nicht.

Der BF wurde am 15.10.2020 auf einer Baustelle von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes angetroffen. Nach den Angaben des BF handelt es sich dabei um eine Liegenschaft seines Onkels, auf welcher er gearbeitet jedoch kein Geld verdient hat.

Er wurde am 15.10.2020 im Bundesgebiet festgenommen und niederschriftlich durch das BFA einvernommen. Dabei wurde ihm vorgehalten, dass er am selben Tag bei der Schwarzarbeit betreten worden sei. Der BF gab an, bei seinem Cousin zu Besuch gewesen zu sein und nicht gearbeitet zu haben. Er sei am 01.09.2020 nach Österreich gekommen und habe bei seiner Mutter Unterkunft genommen. Das Haus, an dem er gearbeitet habe, gehöre seinem Onkel, er habe für seine Hilfe auf der Baustelle kein Geld erhalten.

Mit Bescheid des BFA vom 16.10.2020 wurde dem BF gemäß § 57 AsylG ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt und gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen, wobei gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt wurde, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG wurde gegen den BF ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.). Weiters wurde einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt. (Spruchpunkt III.). Dazu wurde u.a. festgestellt, dass der BF am 15.10.2020 bei Arbeitstätigkeiten auf einer Baustelle, ohne im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung oder eines Aufenthaltstitels zu sein, betreten worden sei. Ein schützenswertes Privat- oder Familienleben liege nicht vor. Die sofortige Ausreise sei im Hinblick auf die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit notwendig. Das verhängte Einreiseverbot wurde ebenfalls mit der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch die illegale Erwerbstätigkeit begründet.

Am selben Tag wurde mit verfahrensgegenständlichem Mandatsbescheid über den BF die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Darin ging die Verwaltungsbehörde entscheidungswesentlich von Schwarzarbeit aus, da der Beschwerdeführer weder im Besitz eines Aufenthaltstitels, Aufenthaltserlaubnis bzw. einer Beschäftigungsbewilligung gewesen sei; gegen ihn bestehe ein seit 15.10.2020 eine Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot. Er habe auch keine behördliche Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet.

Der BF befand sich bis zu seiner Abschiebung am 18.10.2020 nach Serbien in Schubhaft.

Der gegen die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot am 16.11.2020 erhobenen Beschwerde an das BVwG wurde mit Erkenntnis vom 30.03.2021, GZ. W241 2236991-1/2E, Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides ans BFA zurückverwiesen. Begründet wurde dies zusammengefasst damit, dass nicht hinreichend geklärt worden sei, ob der BF einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und dadurch sein dreimonatiger legaler Aufenthalt in Österreich als serbischer Staatsangehöriger mit einem biometrischen Reisepass ein illegaler geworden wäre. In der Begründung des Bescheides des BFA sei nicht dargelegt worden, wieso vom illegalen Aufenthalt des BF ausgegangen worden sei. Nach den Angaben des BF habe er lediglich seinem Onkel bei Arbeiten in dessen Haus unentgeltlich geholfen und sei während seines Aufenthaltes seit 01.09.2020 in Österreich keiner illegalen Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Gegen den die Schubhaft anordnenden Mandatsbescheid des BFA vom 16.10.2020 wurde am 27.11.2020 binnen offener Rechtsmittelfrist vorliegende Beschwerde erhoben. Darin wurde zusammengefasst ausgeführt, dass sich der BF als serbischer Staatsbürger und Inhaber eines biometrischen Reisepasses bis zu 90 Tage in Österreich aufhalten dürfe. Er sei am 15.10.2020 von der Polizei nicht auf einer Baustelle, sondern auf der Liegenschaft seines Onkels, wo auch seine Cousins wohnhaft seien, angetroffen worden, wo er gearbeitet, aber nichts verdient habe. Zwar habe er ohne polizeiliche Meldung vom 01.09.2020 bis 15.10.2020 bei seiner Mutter in XXXX gewohnt, jedoch nicht gegen arbeitsmarktrechtliche Bestimmungen verstoßen (Schwarzarbeit). Seine Familienangehörigen seien nicht als Zeugen befragt worden. Infolge eines mangelhaften Verfahrens hätte die Behörde übersehen, dass der BF kein rechtswidriges Verhalten gesetzt habe. Es hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung eine Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung nicht angeordnet werden dürfen. Beantragt werde ua. eine mündliche Verhandlung sowie die Behebung des Mandatsbescheides.

Der BF befand sich vom 16.10.2020 bis zur seiner Abschiebung am 18.10.2020 in seinen Herkunftsstaat in Schubhaft.

Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt; den gegenständlichen Akt des Bundesverwaltungsgerichtes sowie den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend das Verfahren über die Beschwerde gegen den Bescheid über die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot (Verfahrenszahl W241 2236991-1), wobei der gegenständlichen Entscheidung insbesondere das rechtskräftige hg. Erkenntnis vom 30.03.2021, GZ. W241 2236991-1/2E zugrunde gelegt wurde.

Der im Verfahrensgang darüber hinaus dargelegte Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt, insbesondere aber – wie bereits erwähnt - der Umstand, dass der Bescheid des BFA vom 16.10.2021 betreffend die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot seitens des BVwG mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 30.03.2021 behoben und die Angelegenheit zur weiteren Ermittlung an das BFA zurückverwiesen wurde.

Verfahrensgang und Sachverhalt können als unstrittig angesehen werden; in diesem Sinne war aufgrund des geklärten Sachverhaltes auch keine Verhandlung durchzuführen.

Die Identität des BF ergibt sich unzweifelhaft aus der Aktenlage (Reisepasskopie im Verfahren zu GZ. W241 2236991-1 - allerdings ohne Einreisestempel vom 01.09.2020). Seine Schubhaft ergibt sich aus der Einsichtnahme ins Bezug habende Fremdenregister.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 11 VwGVG sind, soweit in diesem und im vorangehenden Abschnitt nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren nach diesem Abschnitt jene Verfahrensvorschriften anzuwenden, die die Behörde in einem Verfahren anzuwenden hat, das der Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorangeht.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet entscheidungswesentlich:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

(…)

Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet auszugsweise:

§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1.nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

(…)

Im Erkenntnis des BVwG vom 30.03.2021, GZ. W241 2236991-1/2E, wurde der Bescheid des BFA vom 16.10.2020 über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot gegen den BF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung einer neuen Entscheidung nach weiteren Ermittlungen, ob ein illegaler Aufenthalt des BF im Bundesgebiet vorlag, an das BFA zurückverwiesen.

Dieser Zurückverweisung durch das BVwG lag zu Grunde, dass „der BF Staatsangehöriger Serbiens und sohin Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG (ist). Serbische Staatsangehörige sind nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (Visa-VO) für einen Aufenthalt von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen von der Visumpflicht befreit. Gemäß Art. 20 SDÜ dürfen sich sichtvermerksfreie Drittausländer drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien frei bewegen, soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a, c und e SDÜ genannten Einreisevoraussetzungen erfüllen. Zu diesen Einreisevoraussetzungen gehören, neben dem Besitz allenfalls nötiger weiterer Dokumente, ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts, oder die Fähigkeit, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben. Die Person darf außerdem keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, nationale Sicherheit oder internationalen Beziehungen einer Vertragspartei sein.

Der BF gab in seiner Einvernahme an, dass er am 01.09.2020 nach Österreich eingereist sei. Damit hätte er die sichtvermerksfreie Aufenthaltszeit am 15.10.2020 noch nicht überschritten. Im angefochtenen Bescheid finden sich hierzu keine Ausführungen, doch wurde auch nicht festgehalten, dass der BF die zulässige Aufenthaltsdauer überschritten und sich damit illegal im Bundesgebiet aufgehalten hätte. Im Akt liegt nur eine Kopie der ersten Seite des Reisepasses des BF auf, auf der sich kein Einreisestempel aus dem Jahr 2020 befindet, sodass die tatsächliche Aufenthaltsdauer durch das erkennende Gericht nicht überprüft werden kann.

In der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Bescheides finden sich keine Ausführungen dazu, weshalb das Bundesamt davon ausgeht, dass sich der BF am 16.10.2020 unrechtmäßig in Österreich aufgehalten habe und gegen den BF daher eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG zu erlassen sei. Anhand der Feststellungen des Bescheides ist erkennbar, dass sich das BFA auf die Annahme stützte, dass der BF einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und sein Aufenthalt daher iSd Art. 5 Abs. 1 lit. e unrechtmäßig geworden sei, da der BF aufgrund der unerlaubten Erwerbstätigkeit eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle. Diese Überlegungen fanden jedoch keinen Eingang in die rechtliche Beurteilung und ist der Bescheid daher schon aus diesem Grund mangelhaft.

Der BF gab in seiner Einvernahme am 15.10.2020 an, dass er keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Vielmehr habe er unentgeltlich auf der Baustelle seines Cousins geholfen. In der Beweiswürdigung des angefochtenen Bescheids finden sich keine Überlegungen, weshalb das BFA von der Unglaubwürdigkeit dieses Vorbringens ausgeht. Es wird lediglich auf den Inhalt einer polizeilichen Meldung vom 15.10.2020 verwiesen. Diese Meldung liegt jedoch nicht im Akt auf. Es finden sich im Verwaltungsakt überhaupt keine Unterlagen über die Betretung des BF am 15.10.2020 und damit den Grund für dessen Festnahme am selben Tag. Es ist dem erkennenden Gericht daher nicht möglich, anhand der vorliegenden Beweismittel zu beurteilen, ob der BF tatsächlich bei einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit betreten worden ist.

Da es sich bei der Frage, ob der BF einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachging und sein legaler Aufenthalt daher illegal wurde, um die Hauptfrage des gegenständlichen Falls handelt, stand jedenfalls zum Zeitpunkt der Schubhaftbescheiderlassung der maßgebliche Sachverhalt nach dem damals bestehenden Wissenstand der Behörde nicht fest, wie die obig ausgeführten Mängel des entsprechend durch das Bundesverwaltungsgericht behobenen Rückkehr-/Einreiseverbotsbescheides zeigen, sodass die entsprechenden Schubhaftbescheidfeststellungen der illegalen Beschäftigung und des Aufenthaltes der nachvollziehbaren Grundlage entbehren.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z 2FPG zur Verhängung einer Schubhaft mit verfahrensgegenständlichem Mandatsbescheid vom 16.10.2020 gegen den BF war daher nicht ersichtlich, zumal eben weder eine illegale Erwerbstätigkeit noch ein illegaler Aufenthalt des BF im Bundesgebiet erwiesen und damit auch die Grundlage für eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot (damals) nicht als gegeben angenommen werden konnte.

Dies hat zur Konsequenz, dass jedenfalls am 16.10.2021 die Anordnung einer Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG nicht rechtmäßig war.

Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid kann nicht – quasi partiell für einen "Teilzeitraum" – konvalidieren. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten“ (VwGH v. 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114 u.a.).

Eine Konvalidierung der über den Beschwerdeführer (ab 16.10.2020) verhängten Schubhaft kommt demnach infolge der Rechtswidrigkeit der Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot vom 16.10.2020 für eine allenfalls künftige Rückkehrentscheidung nicht in Frage.

Es war daher auch die auf einem rechtswidrigen Schubhaftbescheid aufbauende Anhaltung für rechtswidrig zu erklären.

Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gegenständlich konnte die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Anhaltung des BF in Schubhaft) für rechtswidrig zu erklären ist/war.
Zu B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.