TE Bvwg Beschluss 2021/11/18 W122 2227791-1

W122 2227791-1/5E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER über die Beschwerde von Gruppeninspektor XXXX , vertreten durch Dr. Martin RIEDL, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 05.11.2019, Zl. BMI-PA1000/7733-I/1/b/2019, betreffend Verwendungs-, Funktions- und Ergänzungszulage:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der Bescheid gemäß § 28 Abs. 3, zweiter Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Bisherige behördliche/gerichtliche Verfahren

Am 21.04.2016 stellte der Beschwerdeführer ein Ansuchen um Zuerkennung einer Funktions- bzw. Verwendungsabgeltung gemäß § 80 Gehaltsgesetz 1956 (in Folgenden: GehG). Begründend führte er im Wesentlichen dazu aus, dass er gemäß Erlass der Bundesministerin für Inneres vom 11.08.2015, GZ. BMI-PA-2000/0454-I/1c/2015, seit 19.08.2015 von seiner Stammdienststelle Landespolizeidirektion Salzburg, Polizeiinspektion XXXX , Verwendungsgruppe E2b, dem Bundesministerium für Inneres, XXXX dienstzugeteilt worden sei. Er sei dort mit der stellvertretenden Leitung der XXXX betraut und sei mit der Einstufung im Gehaltsschema A2/4 bewertet. Er ersuche um Ermittlung einer allfälligen Funktions- bzw. eine Verwendungsabgeltung, da diese auch bereits anderen dienstzugeteilten Mitarbeiter zuerkannt worden sei.

2. Bescheid

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde dem Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung und Auszahlung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von XXXX bis XXXX stattgegeben und eine Ergänzungszulage nach § 36b GehG zuerkannt. Für den darüber hinausgehenden Zeitraum von XXXX bis XXXX wurde sein Antrag abgewiesen.

Begründend wurde darin im Wesentlichen vorgebracht, dass gemäß § 75 Abs. 1 GehG, BGBl. Nr. 54/1956, in der Fassung von BGBl. I Nr. 164/2015 (2. Dienstrechts-Novelle 2015) eine besoldungsgruppenübergreifende Höherverwendung einen Anspruch des Beamten auf Zuerkennung und Auszahlung einer Verwendungszulage nicht auschließe.

Mit der Dienstrechts-Novelle 2018, BGBl. I Nr. 60/2018, sei die Bestimmung des § 75 Abs. 1 GehG jedoch abgeändert worden. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Dienstrechts-Novelle 2018, handle es sich dabei um eine redaktionelle Klarstellung dahingehend, dass eine Verwendungszulage nur dann gebühre, wenn die oder der Bedienstete auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe jener Besoldungsgruppe verwendet werde, der sie oder er angehöre. Eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendungszulage sei nicht vorgesehen. Damit stelle der Gesetzgeber auch klar, dass er die Bestimmung des § 75 GehG bereits in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2015 so verstanden wissen wollte. Eine Verwendungszulage sei nur dann zu gewähren, wenn der Bedienstete auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe seiner „eigenen Besoldungsgruppe“ verwendet werde. Eine besoldungsübergreifende Verwendungszulage sei damit ausgeschlossen.

Da der Beschwerdeführer auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe E2b (Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes) ernannt worden sei, im antragsgegenständlichen Zeitraum jedoch auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2 (Besoldungsgruppe des Allgemeinen Verwaltungsdienstes) verwendet worden sei, liege hier eine „besoldungsgruppenübergreifende Verwendung“ vor, bei der selbst im Falle einer „dauernden“ Betrauung eine Verwendungszulage daher nicht zuerkannt werden könne. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung und Nachverrechnung der Verwendungszulage sei daher ab dem 1. Jänner 2016 abzuweisen gewesen.

Zu dem abgewiesenen Antrag auf Zuerkennung und Auszahlung der Funktionszulage führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 74 Abs. 1 GehG, BGBl. Nr. 54/1956, idF BGBl. I Nr. 164/2015 (2. Dienstrechts-Novelle 2015) dem Beamten der Verwendungsgruppe E1 oder E2a eine ruhegenussfähige Funktionszulage dann gebühre, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sei, der nach § 143 BDG 1979 einer der Funktionsgruppen 1 bis 11 in der Verwendungsgruppe E1 oder einer der Funktionsgruppen 1 bis 7 in der Verwendungsgruppe E2a zugeordnet sei.

Da der Beschwerdeführer jedoch im antragsgegenständlichen Zeitraum nicht auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe E1 oder E2a, sondern in der Verwendungsgruppe A2 verwendet wurde, sei auch sein Antrag auf Zuerkennung und Nachverrechnung der Funktionszulage ab dem 1. Jänner 2016 abzuweisen gewesen.

3. Beschwerde

Gegen den oben angeführten Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er diesen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit zur Gänze anficht.

Im Wesentlichen wurde darin vorgebracht, das von Anfang an eine Verwendung von über sechs Monaten vorgesehen gewesen sei. Eine Versetzung auf diesen Arbeitsplatz sei aber auch nach mehreren „Dienstzuteilungen“ nicht erfolgt. Im Zeitraum vom 19.08.2015 bis XXXX sei der Beschwerdeführer jedoch wesentlich geringer nach E2b besoldet worden. Er strebe deshalb eine Zusatzabgeltung entsprechend seiner höherwertigen Leistung auf dem höherwertigen Arbeitsplatz an und habe mit Schreiben vom 21.04.2016 einen Anspruch auf Funktions- und Verwendungszulage geltend gemacht.
Die belangte Behörde habe im Bescheid zu verstehen gegeben, dass ihr die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bekannt sei, wonach selbst bei einer effektiven Absicht auf zeitlich beschränkte Verwendung eine solche im hier maßgeblichen Sinne als dauernd anzusehen sei, wenn faktisch sechs Monate überschritten werden. Dementsprechend hätte in rechtlicher Hinsicht darauf eingegangen werden müssen, was unter diesem Gesichtspunkt besoldungsrechtlich zu gelten habe und vor allem hätte im Tatsächlichen erforscht werden müssen, mit welcher Intention die Verwendung des Beschwerdeführers auf dem gegenständlichen Arbeitsplatz herbeigeführt worden sei.

Die belangte Behörde habe fälschlich zugrunde gelegt, dass durch die 2. Dienstrechtsnovelle 2015 eine Einschränkung dahingehend erfolgt sei, dass die Verwendungszulage nur für höherwertige Verwendungen innerhalb derselben Besoldungsgruppe gebühre. Tatsächlich sei eine dahingehende Beschränkung erst durch die 1. Dienstrechtsnovelle 2018 herbeigeführt worden und zwar mit der Einfügung der Worte „des Exekutivdienstes“ nach der Wortfolge „nächsthöheren Verwendungsgruppe“ in § 75 Abs. 1 GehG.

Daran vermöge auch die in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Dienstrechts-Novelle 2018 vorgesehene Klarstellung nichts zu ändern, zumal diese für den Beurteilungszeitraum keine Auswirkungen entfalte, was sinngemäß der Verwaltungsgerichtshof bestätige.

Die Höherwertigkeit an sich könne im Hinblick auf die einschlägigen Gehaltsansätze nicht in Frage stehen, der Beschwerdeführer verweise dazu auf die einschlägige Judikatur des VwGH. Was andererseits den Dauercharakter der Verwendung angehe, hätte dieser bei gehöriger Sachverhaltsermittlung schon für die Zeit aber 19.08.2015 bejaht werden müssen, aus rein rechtlichen Gründen aber jedenfalls spätestens ab 19.02.2016.

4. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Die Behörde legte mit Schreiben vom 22.01.2020 die Beschwerde und den Bescheid sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Darin äußerte sie sich zu den Beschwerdeausführungen im Wesentlichen, dass das Erkenntnis des VwGH 06.06.2018, Ro 2017/12/0015, sich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Novelle BGBl. I Nr. 164/2015 beziehe, ohne Berücksichtigung der Dienstrechtsnovelle 2018. Die Dienstrechtsnovelle 2018 müsse jedoch ebenfalls in die rechtliche Würdigung einfließen, weil in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage die Klarstellung zur 2.Dienstrechts-Novelle 2015 erfolgt sei. Eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendungszulage sei nicht vorgesehen.

Allfällige Höherwertigkeiten besoldungsgruppenübergreifender Verwendungen könnten folglich nur mehr über die Verwendungs- und Funktionsabgeltungen nach § 80 GehG geltend gemacht werden.

Da der Beschwerdeführer der Verwendungsgruppe E2b im antragsgegenständlichen Zeitraum auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2 verwendet wurde, läge hier eine besoldungsübergreifende Verwendung vor, bei der selbst im Falle einer „dauernden Betrauung“ eine Verwendungszulage für den Zeitraum von XXXX bis XXXX nicht zuerkannt werden hätte können.

Die Zuerkennung und Nachverrechnung einer Funktionszulage sei für den Zeitraum von XXXX bis XXXX abzuweisen gewesen, da der Beschwerdeführer im antragsgegenständlichen Zeitraum nicht auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe E1 oder E2a, sondern in der Verwendungsgruppe A2 verwendet wurde.

Am 03.09.2021 brachte der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei einen Fristsetzungsantrag gemäß § 38 Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) beim Bundesverwaltungsgericht ein. Nach Vorlage des Fristsetzungsantrages an den Verwaltungsgerichtshof erging die dortige Anordnung vom 15.09.2021, eingelangt am 22.09.2021, binnen drei Monaten die Entscheidung zu erlassen und eine Ausfertigung, Abschrift oder Kopie derselben sowie eine Kopie des Nachweises über die Zustellung dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit 01.05.1986 als Exekutivbeamter im Bundesdienst in der Verwendungsgruppe E2b eingeteilt. Seine Dienststelle ist die Landespolizeidirektion Salzburg, Polizeiinspektion XXXX .

Mit Wirkung vom 19.08.2015 wurde der Beschwerdeführer mit Erlass der Bundesministerin für Inneres vom 11.08.2015, GZ BMI-PA2000/0454-I/1/c/2015, von seiner ehemaligen Stammdienststelle der Landespolizeidirektion Salzburg, Polizeiinspektion XXXX , dem Bundesministerium für Inneres, ehemalige Abteilung III/9 später Betreuungsstelle XXXX zur Dienstleistung zugewiesen und als stellvertretender Leiter der Sonderbetreuungsstelle/ Betreuungsstelle XXXX mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines Arbeitsplatzes der Verwendungsgruppe A2/4 betraut. Die Dienstzuteilung endete mit XXXX

Die belangte Behörde gab dem Antrag auf Zuerkennung und Auszahlung einer Verwendungs- und einer Funktionszulage vom 21.04.2016 für den Zeitraum von XXXX bis XXXX statt und wies diesem für den darüber gehenden Zeitraum von XXXX bis XXXX ab.

Die belangte Behörde unterließ es dabei konkret zu ermitteln, ob die Zuweisung zu der anderen Dienststelle nur vorübergehend oder auf Dauer erfolgen sollte.

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage und sind unstrittig. Insbesondere aus dem gegenständlichen Bescheid vom 05.11.2019, ergibt sich, dass die belangte Behörde sich nur unzureichend und hypothetisch über die vorübergehende oder dauernde Betrauung der zugewiesenen Dienststelle äußerte: „[…] liegt hier eine besoldungsgruppenübergreifende Verwendung vor, bei der selbst im Falle einer dauernden Betrauung eine Verwendungszulage daher nicht zuerkannt werden kann.“

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit – mangels derartiger gesetzlicher Bestimmungen – Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Da sich im vorliegenden Fall der hier relevante Sachverhalt der nicht erfolgten Ermittlungsschritte aus den Akten ergibt und es sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage handelt, kann von einer mündlichen Verhandlung, abgesehen werden.

Zu A)

§75 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) idF BGBl. I 164/2015 normierte bis zu seiner Neufassung im Zuge der Dienstrechts-Novelle 2018, BGBl. I 60/2018, in Kraft getreten am 01.07.2018, auszugsweise:
„Verwendungszulage

§ 75. (1) Der Beamtin oder dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt eine ruhegenussfähige Verwendungszulage, wenn sie oder er dauernd auf einem Arbeitsplatz der nächsthöheren Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese Verwendungsgruppe ernannt zu sein. Die Verwendungszulage bemisst sich nach der Verwendungsgruppe, in welche die Beamtin oder der Beamte ernannt ist, sowie ihrer oder seiner Gehaltsstufe und beträgt [Beträge]

(1) – (6) […]“

Die wesentlichen Bestimmungen in der nunmehr geltenden Fassung des GehG 1956 lauten auszugsweise:

„Ergänzungszulage für bestimmte vorübergehende Verwendungen

§ 36b. (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage, wenn sie oder er für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz betraut ist, ohne damit dauernd oder gemäß § 141 Abs. 1, 1a oder Abs. 2 Z 1 oder § 141a Abs. 9 BDG 1979 betraut zu sein, und ihr oder ihm für den Fall einer dauernden Betrauung oder einer Betrauung gemäß § 141 Abs. 1 oder 1a BDG 1979 mit dieser Verwendung ein Monatsbezug gebühren würde, der den Monatsbezug der Beamtin oder des Beamten übersteigt.

(1a) Voraussetzung für eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 ist, dass der Inhalt des Arbeitsplatzes, mit dem der Beamte gemäß Abs. 1 betraut ist, gleich geblieben ist. Ist die Identität dieses Arbeitsplatzes auf Grund von inhaltlichen Änderungen nicht mehr gegeben oder ist der Beamte mit einem neu eingerichteten Arbeitsplatz gemäß Abs. 1 betraut, gebührt eine Ergänzungszulage nach Abs. 1 nur unter der Bedingung, dass der zuständige Bundesminister im Einvernehmen mit der Bundesministerin oder dem Bundesminister für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport ein Bewertungsverfahren nach den Kriterien des § 137 BDG 1979 durchgeführt hat. Dies gilt insbesondere für Projektarbeitsplätze, die zusätzlich folgende Kriterien erfüllen müssen:

1. die Projektdauer beträgt mindestens sechs Monate und maximal zwei Jahre; in begründeten Ausnahmefällen ist das Überschreiten der Höchstdauer um bis zu sechs Monate möglich, und

2. mit den Qualitäten des Personalplans kann das Auslangen gefunden werden.

(2) Die Ergänzungszulage gebührt,

1. wenn dem Beamten im Fall einer Betrauung gemäß § 141 Abs. 1 oder 1a BDG 1979 ein Fixgehalt gebührte, in der Höhe des Unterschiedes zwischen

a) seinem Monatsbezug und

b) dem jeweiligen Fixgehalt,

2. wenn dem Beamten, dem eine Funktionszulage gebührt, im Fall einer dauernden Betrauung eine höhere Funktionszulage gebühren würde, in der Höhe des Unterschiedes zwischen

a) seiner Funktionszulage und

b) der jeweiligen höheren Funktionszulage,

abzüglich einer allfälligen Ergänzungszulage nach § 36,

3. wenn dem Beamten, der sich nicht in der Ausbildungsphase befindet und dem weder ein Fixgehalt noch eine Funktionszulage gebührt, im Fall einer dauernden Betrauung eine Funktionszulage gebühren würde, in der Höhe dieser Funktionszulage abzüglich einer allfälligen Ergänzungszulage nach § 36.

(3) […]
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 120/2012)

(5) Der Bezug einer Verwendungszulage nach § 34 Abs. 4 in Verbindung mit § 34 Abs. 7 schließt eine Ergänzungszulage nach Abs. 2 Z 1 aus.

(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 64/2016)
Funktionszulage

§ 74. (1) Dem Beamten der Verwendungsgruppe E 1 oder E 2a gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 143 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen [Anm.: E1 oder E2a] zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt: [Beträge]

(2) – (4b) […]

(5) Ist ein Beamter des Exekutivdienstes einer niedrigeren Verwendungsgruppe dauernd mit der Ausübung einer Funktion einer höheren Verwendungsgruppe betraut, gebührt ihm die für diese Funktion in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage anstelle der in seiner Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage. Ist jedoch letztere höher, so gebührt sie anstelle der in der höheren Verwendungsgruppe vorgesehenen Funktionszulage. Die gebührende Funktionsstufe bemisst sich dabei stets anhand der Verwendungsgruppe, in welche die Beamtin oder der Beamte ernannt ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Diese Vorgangsweise setzt nach § 28 Abs. 2 Ziffer 2 VwGVG voraus, dass die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

In seinem Erkenntnis vom 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl auch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.1.2017, Ra 2016/12/0109).

Zur Zurückverweisung berechtigende Ermittlungslücken hat der VwGH auch dann angenommen, wenn das Verwaltungsgericht rechtliche Aspekte ins Spiel bringt, die von der Verwaltungsbehörde noch nicht berücksichtigt worden waren und bezüglich derer sie daher keine Ermittlungen angestellt hatte; auch wenn die Ermittlungen in einem solchen Fall nicht absichtlich unterlassen wurden um sie dem Verwaltungsgericht zu überlassen, darf dieses in einer solchen Situation die Rechtssache an die Verwaltungsbehörde zurückverweisen. (Thienel, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, ZVG 2018, 180 [182], VwGH 29.7.2015, Ra 2015/07/0034).

Die belangte Behörde hat es unterlassen zur entscheidungswesentlichen Frage, ob der Beamte dauernd oder nur vorübergehend einen anderen Arbeitsplatz ausüben sollte, irgendwelche Ermittlungsschritte zu setzen. Die Bedeutung der Frage, ob eine dauernde oder vorübergehende Verwendung vorliegt und damit die Relevanz dieser Frage zur Beurteilung der entsprechenden Zulage wird nunmehr erstmals ins Spiel gebracht, weshalb eine Aufhebung und Zurückverweisung als gerechtfertigt erscheint.

Der Beschwerdeführer ist somit im Recht, wenn er behauptet, dass auf der Tatsachenebene des Bescheides eine wesentliche Lücke besteht.

Somit war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Die belangte Behörde wird unter Bindung der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts (§ 28 Abs. 5 VwGVG) alle entscheidungswesentlichen Tatsachen, zur Erlassung eines neuen Bescheides, miteinzubeziehen haben.

Die vorgebrachten materiellrechtlichen Argumente und allfällige verfassungsrechtliche Bedenken konnten im Beschwerdeverfahren daher dahingestellt bleiben.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.