TE Vfgh Erkenntnis 2007/6/14 G14/07 ua

I. Der Antrag des Verwaltungsgerichtshofes wird abgewiesen.

II. Der Antrag des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Verwaltungsgerichtshof und der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (im Folgenden: UVS) haben aus Anlass der bei ihnen anhängigen Beschwerden beim Verfassungsgerichtshof die auf Art140 B-VG gestützten Anträge gestellt, in §76 Abs2 des Bundesgesetzes über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel (Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG), BGBl. I 100, die Wortfolge "oder 4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird" als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Die angefochtene Bestimmung steht in folgendem normativen Zusammenhang:

2.1. Art1 und Art2 Abs1 Z7 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. 684 (im Folgenden: PersFrG), lauten:

"Artikel 1

(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).

(2) Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.

(3) Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

(4) Wer festgenommen oder angehalten wird, ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln und darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind."

"Artikel 2

(1) Die persönliche Freiheit darf einem Menschen in folgenden Fällen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:

1. bis 6. ...

7. wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

(2) ..."

2.2. Art5 EMRK, BGBl. 210/1958, zuletzt geändert durch BGBl. III 30/1998, lautet auszugsweise:

"Artikel 5 - Recht auf Freiheit und Sicherheit

(1) Jedermann hat ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:

a) bis e) ...

f) wenn er rechtmäßig festgenommen worden ist oder in Haft gehalten wird, um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist.

(2) bis (5) ..."

2.3. Die §§4, 5, 19, 27, 29, 43, 44 und 45 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005 - AsylG 2005), BGBl. I 100, lauten:

"2. Abschnitt

Unzuständigkeit Österreichs

Drittstaatsicherheit

§4. (1) Ein Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Fremde in einem Staat, zu dem ein Vertrag über die Bestimmungen der Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz oder die Dublin - Verordnung nicht anwendbar ist, Schutz vor Verfolgung finden kann (Schutz im sicheren Drittstaat).

(2) Schutz im sicheren Drittstaat besteht, wenn einem Fremden in einem Staat, in dem er nicht gemäß §8 Abs1 bedroht ist, ein Verfahren zur Einräumung der Rechtsstellung eines Flüchtlings nach der Genfer Flüchtlingskonvention offen steht oder im Wege über andere Staaten gesichert ist (Asylverfahren), er während dieses Verfahrens in diesem Staat zum Aufenthalt berechtigt ist und er dort Schutz vor Abschiebung in den Herkunftsstaat - auch im Wege über andere Staaten - hat, sofern er in diesem gemäß §8 Abs1 bedroht ist. Dasselbe gilt bei gleichem Schutz vor Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung für Staaten, die in einem Verfahren zur Einräumung der Rechtsstellung eines Flüchtlings nach der Genfer Flüchtlingskonvention bereits eine Entscheidung getroffen haben.

(3) Die Voraussetzungen des Abs2 sind in einem Staat widerlegbar dann gegeben, wenn er die Genfer Flüchtlingskonvention ratifiziert und gesetzlich ein Asylverfahren eingerichtet hat, das die Grundsätze dieser Konvention, der EMRK und des Protokolls Nr. 6, Nr. 11 und Nr. 13 zur Konvention umgesetzt hat.

(4) Trotz Schutz in einem sicheren Drittstaat ist der Antrag auf internationalen Schutz nicht als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine mit der Zurückweisung verbundene Ausweisung zu einer Verletzung von Art8 EMRK führen würde. Die Zurückweisung wegen Schutzes in einem sicheren Drittstaat hat insbesondere zu unterbleiben, wenn

1. der Asylwerber EWR-Bürger ist;

2.

einem Elternteil eines minderjährigen, unverheirateten Asylwerbers in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde oder

3.

dem Ehegatten oder einem minderjährigen, unverheirateten Kind des Asylwerbers in Österreich der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde.

(5) Kann ein Fremder, dessen Antrag auf internationalen Schutz gemäß Abs1 als unzulässig zurückgewiesen wurde, aus faktischen Gründen, die nicht in seinem Verhalten begründet sind, nicht binnen drei Monaten nach Durchsetzbarkeit des Bescheides zurückgeschoben oder abgeschoben werden, tritt der Bescheid außer Kraft."

"Zuständigkeit eines anderen Staates

§5. (1) Ein nicht gemäß §4 erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat die Behörde auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist.

(2) Gemäß Abs1 ist auch vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist.

(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder bei der Behörde offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs1 Schutz vor Verfolgung findet."

"Befragungen und Einvernahmen

§19. (1) Ein Fremder, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, ist durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach Antragstellung oder im Zulassungsverfahren in der Erstaufnahmestelle zu befragen. Diese Befragung dient insbesondere der Ermittlung der Identität und der Reiseroute des Fremden und hat sich nicht auf die näheren Fluchtgründe zu beziehen.

(2) Soweit dies ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist, ist der Asylwerber persönlich von dem zur jeweiligen Entscheidung berufenen Organ des Bundesasylamtes einzuvernehmen. Eine Einvernahme im Zulassungsverfahren kann unterbleiben, wenn das Verfahren zugelassen wird. Ein Asylwerber ist vom Bundesasylamt, soweit er nicht auf Grund von in seiner Person gelegenen Umständen, nicht in der Lage ist, durch Aussagen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, zumindest einmal im Zulassungsverfahren und - soweit nicht bereits im Zulassungsverfahren über den Antrag entschieden wird - zumindest einmal nach Zulassung des Verfahrens einzuvernehmen. §24 Abs3 bleibt unberührt.

(3) Eine Einvernahme kann unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Tonaufzeichnung dokumentiert werden.

(4) Vor jeder Einvernahme ist der Asylwerber ausdrücklich auf die Folgen einer unwahren Aussage hinzuweisen. Im Zulassungsverfahren ist der Asylwerber darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass seinen Angaben verstärkte Glaubwürdigkeit zukommt.

(5) Ein Asylwerber darf in Begleitung einer Vertrauensperson sowie eines Vertreters zu Einvernahmen vor der Behörde erscheinen; auch wenn ein Rechtsberater anwesend ist, kann der Asylwerber durch eine Vertrauensperson oder einen Vertreter begleitet werden. Minderjährige Asylwerber dürfen nur in Gegenwart eines gesetzlichen Vertreters einvernommen werden.

(6) Wird ein Asylwerber - aus welchem Grund auch immer - angehalten, ist er der Asylbehörde über deren Ersuchen vorzuführen. Die Anhaltung, insbesondere eine Schubhaft, wird durch die Vorführung nicht unterbrochen."

"Einleitung eines Ausweisungsverfahrens

§27. (1) Ein Ausweisungsverfahren nach diesem Bundesgesetz gilt als eingeleitet, wenn

1.

im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe nach §29 Abs3 Z4 oder 5 erfolgt und

2.

das Verfahren vor dem unabhängigen Bundesasylsenat einzustellen (§24 Abs2) war und die Entscheidung des Bundesasylamtes in diesem Verfahren mit einer Ausweisung (§10) verbunden war.

(2) Die Behörde hat darüber hinaus ein Ausweisungsverfahren einzuleiten, wenn die bisher vorliegenden Ermittlungen die Annahme rechtfertigen, dass der Antrag auf internationalen Schutz sowohl in Hinblick auf die Gewährung des Status des Asylberechtigten als auch des subsidiär Schutzberechtigten ab- oder zurückzuweisen sein wird und wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der beschleunigten Durchführung eines Verfahrens besteht. Die Einleitung des Ausweisungsverfahrens ist mit Aktenvermerk zu dokumentieren.

(3) Ein besonderes öffentliches Interesse an einer beschleunigten Durchführung des Verfahrens besteht insbesondere bei einem Fremden,

1.

der wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die von Amts wegen zu verfolgen ist und vorsätzlich begangen wurde, rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.

gegen den wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die in die Zuständigkeit des Gerichtshofes erster Instanz fällt und nur vorsätzlich begangen werden kann, eine Anklage durch die Staatsanwaltschaft erhoben worden ist oder

3.

der bei der Begehung eines Verbrechens (§17 StGB) auf frischer Tat betreten worden ist.

(4) Ein gemäß Abs1 Z1 eingeleitetes Ausweisungsverfahren ist einzustellen, wenn das Verfahren zugelassen wird. Ein gemäß Abs1 Z2 eingeleitetes Ausweisungsverfahren ist einzustellen, wenn die bisher vorliegenden Ermittlungen die Annahme rechtfertigen, dass der Antrag auf internationalen Schutz weder im Hinblick auf die Gewährung des Status eines Asylberechtigten noch des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab- oder zurückzuweisen sein wird oder wenn der Asylwerber aus eigenem dem unabhängigen Bundesasylsenat seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen.

(5) Ein gemäß Abs2 von der Behörde eingeleitetes Ausweisungsverfahren ist einzustellen, wenn die Voraussetzungen für die Einleitung nicht mehr vorliegen.

(6) Die Einstellung eines Ausweisungsverfahrens steht einer späteren Wiedereinleitung nicht entgegen.

(7) Die Einleitung und die Einstellung eines Ausweisungsverfahrens ist der zuständigen Fremdenpolizeibehörde mitzuteilen.

(8) Ein Verfahren, bei dem ein Ausweisungsverfahren eingeleitet worden ist, ist schnellstmöglich, längstens jedoch binnen je drei Monaten nach Einleitung des Ausweisungsverfahrens oder nach Ergreifung einer Berufung, der aufschiebende Wirkung zukommt, zu entscheiden."

"Verfahren in der Erstaufnahmestelle

§29. (1) Zulassungsverfahren sind mit Einbringen von Anträgen auf internationalen Schutz zu beginnen und in einer Erstaufnahmestelle des Bundesasylamtes zu führen, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt. §17 Abs3 und 6 gilt. Unverzüglich nach Einbringung des Antrages ist dem Asylwerber eine Orientierungsinformation und eine Erstinformation über das Asylverfahren in einer ihm verständlichen Sprache zu geben.

(2) Nach Einbringung des Antrags auf internationalen Schutz hat binnen 48 - längstens jedoch nach 72 - Stunden eine Befragung des Asylwerbers durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§19 Abs1) zu erfolgen, soweit eine solche Befragung im ausreichenden Umfang nicht bereits im Rahmen der Vorführung erfolgt ist. Samstage, Sonntage und gesetzliche Feiertage hemmen die Frist gemäß Satz 1.

(3) Nach Durchführung der notwendigen Ermittlungen hat die Behörde je nach Stand des Ermittlungsverfahrens

1.

dem Asylwerber eine Aufenthaltsberechtigungskarte (§51) auszufolgen;

2.

seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status eines Asylberechtigten stattzugeben (§3);

3.

dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung

(§63 Abs2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinem Antrag auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§8 Abs1) stattzugeben und bezüglich des Status des Asylberechtigten abzuweisen;

4.

dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung

(§63 Abs2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§§4, 5 und §68 Abs1 AVG) oder

5.

dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung

(§63 Abs2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz abzuweisen.

(4) Bei Mitteilungen nach Abs3 Z3 bis 5 hat die Behörde den Asylwerber zu einem Rechtsberater zu verweisen. Dem Asylwerber ist eine Aktenabschrift auszuhändigen und eine 24 Stunden nicht zu unterschreitende Frist zur Vorbereitung einzuräumen. Der Asylwerber und der Rechtsberater sind unter einem zu einer Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs nach Verstreichen dieser Frist zu laden. In dieser Frist hat eine Rechtsberatung (§§64, 65) zu erfolgen; dem Rechtsberater ist unverzüglich eine Aktenabschrift, soweit diese nicht von der Akteneinsicht ausgenommen ist (§17 Abs3 AVG), zugänglich zu machen (§57 Abs1 Z3). Die Rechtsberatung hat, wenn der Asylwerber in der Erstaufnahmestelle versorgt wird, in dieser stattzufinden. Wird der Asylwerber angehalten, kann die Rechtsberatung auch in den Hafträumen erfolgen.

(5) Bei der Einvernahme zur Wahrung des Parteiengehörs hat der Rechtsberater anwesend zu sein. Zu Beginn dieser Einvernahme ist dem Asylwerber das bisherige Beweisergebnis vorzuhalten. Der Asylwerber hat die Möglichkeit, weitere Tatsachen und Beweismittel anzuführen oder vorzulegen."

"5. Hauptstück

Mitwirkung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes

Stellen des Antrages auf internationalen Schutz bei einer

Sicherheitsbehörde oder bei Organen des öffentlichen

Sicherheitsdienstes

§43. (1) Stellt ein Fremder, der zum Aufenthalt in Österreich berechtigt ist, einen Antrag auf internationalen Schutz bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, ist er aufzufordern, diesen Antrag binnen vierzehn Tagen in einer Erstaufnahmestelle einzubringen. Dem Bundesasylamt ist die Stellung des Antrags mittels einer schriftlichen Meldung zur Kenntnis zu bringen.

(2) Stellt ein Fremder, der nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt ist, einen Antrag auf internationalen Schutz bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, ist er von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Sicherung der Ausweisung der Erstaufnahmestelle vorzuführen. Ebenso ist ein Fremder, der gemäß Abs1 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und vor Einbringung und Gegenstandslosigkeit (§25 Abs1) des Antrags auf internationalen Schutz aber nach Ablauf seines Aufenthaltsrechtes betreten wird, der Erstaufnahmestelle vorzuführen."

"Befragung, Durchsuchung und erkennungsdienstliche Behandlung

§44. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben einen Fremden,

1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;

2.

dessen Vorführung nach §45 Abs1 und 2 unterbleibt oder

3.

der einen Antrag auf internationalen Schutz einbringt und in diesem Verfahren noch keiner Befragung unterzogen worden ist,

einer ersten Befragung (§19 Abs1) zu unterziehen.

(2) Die Kleidung und mitgeführten Behältnisse eines Fremden,

1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;

2.

dessen Vorführung nach §45 Abs1 und 2 unterbleibt oder

3.

der einen Antrag auf internationalen Schutz einbringt,

sind zu durchsuchen, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Fremde Gegenstände und Dokumente, die Aufschluss über seine Identität, seine Staatsangehörigkeit, seinen Reiseweg oder seine Fluchtgründe geben können, mit sich führt und diese auch nicht auf Aufforderung vorlegt.

(3) Darüber hinaus sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, die Kleidung und mitgeführten Behältnisse eines Asylwerbers zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen in Verbindung mit einer Einvernahme anzunehmen ist, dass der Asylwerber Dokumente und Gegenstände mit sich führt, zu deren Herausgabe er gemäß §15 Abs1 Z5 verpflichtet ist und diese auch über Aufforderung nicht freiwillig heraus gibt.

(4) Bei einer Durchsuchung oder freiwilligen Herausgabe nach Abs2 oder 3 sind alle Dokumente und Gegenstände, die Aufschluss über die Identität, die Staatsangehörigkeit, den Reiseweg oder die Fluchtgründe des Fremden geben können, sicherzustellen. Die Sicherstellung ist dem Asylwerber schriftlich zu bestätigen. Die sichergestellten Dokumente und Gegenstände sind der Erstaufnahmestelle gleichzeitig mit der Vorführung des Fremden zu |bergeben. Unterbleibt die Vorführung (§45 Abs1 und 2), so sind sichergestellte Dokumente und Gegenstände dem Bundesasylamt so schnell wie möglich zu übermitteln.

(5) Ein Fremder, der das 14. Lebensjahr vollendet hat und

1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;

2.

dessen Vorführung nach §45 Abs1 und 2 unterbleibt oder

3.

der einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht hat,

ist erkennungsdienstlich zu behandeln, soweit dies nicht bereits erfolgt ist.

(6) Die Befugnisse der Abs2 bis 5 stehen auch hiezu ermächtigten Organen des Bundesasylamtes (§58 Abs7) zu. Für diese Organe gilt die Verordnung des Bundesministers für Inneres, mit der Richtlinien für das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erlassen werden - RLV, BGBl. Nr. 266/1993."

"Durchführung der Vorführung

§45. (1) Vor Durchführung der Vorführung ist diese dem Bundesasylamt anzukündigen. Dieses kann verfügen, dass die Vorführung zu unterbleiben hat, wenn

1.

der betreffende Asylwerber in Schub-, Straf- oder Untersuchungshaft angehalten wird oder

2.

auf Grund besonderer, nicht vorhersehbarer Umstände die Versorgung in der Erstaufnahmestelle nicht möglich ist.

(2) Die Vorführung hat des weiteren zu unterbleiben, wenn auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden wegen Unzuständigkeit Österreichs (§§4 f) zurückzuweisen sein wird und der Fremde der Fremdenpolizeibehörde vorgeführt wird.

(3) Spätestens zeitgleich mit der Vorführung (§43 Abs2) haben die vorführenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Erstaufnahmestelle das Protokoll der Befragung sowie einen Bericht, aus dem sich Zeit, Ort und Umstände der Antragstellung sowie Angaben über Hinweise auf die Staatsangehörigkeit und den Reiseweg, insbesondere den Ort des Grenzübertritts, ergeben, zu übermitteln.

(4) Unterbleibt die Vorführung (Abs1 und 2), so ist das Protokoll der Befragung und der Bericht nach Abs3 dem Bundesasylamt so schnell wie möglich zu übermitteln."

2.4. Die §§39 und 76 FPG lauten (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Festnahme

§39. (1) bis (2) ...

(3) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber und Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor die Behörde festzunehmen, wenn

1.

gegen diesen eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2.

gegen diesen nach §27 AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3.

gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§53 oder 54), oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§60) verhängt worden ist oder

4.

auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

(4) In den Fällen der Abs1 Z1, Abs2 Z2 und Abs3 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.

(5) Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen des Abs1 bis zu 24 Stunden und in den Fällen der Abs2 und 3 bis zu 48 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur in Schubhaft möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

(6)..."

"8. Abschnitt

Schubhaft und gelinderes Mittel

Schubhaft

§76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß §10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1.

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2.

gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3.

gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§60) verhängt worden ist oder

4.

auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

(3) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß §57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß §57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(4) Hat der Fremde einen Zustellungsbevollmächtigten, so gilt die Zustellung des Schubhaftbescheides auch in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem eine Ausfertigung dem Fremden tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung einer weiteren Ausfertigung an den Zustellungsbevollmächtigten ist in diesen Fällen unverzüglich zu veranlassen.

(5) Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs2 vor, gilt die Schubhaft als nach Abs2 verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs2 ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

(7) Die Anordnung der Schubhaft kann mit Beschwerde gemäß §82 angefochten werden."

3.1. Dem (zu G14/07 protokollierten) Antrag des Verwaltungsgerichtshofes liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Bescheid vom 30. März 2006 ordnete die Bezirkshauptmannschaft Gmünd über D., einen russischen Staatsangehörigen, die Schubhaft an. Mit dem beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 18. April 2006 wurde die von D. erhobene Schubhaftbeschwerde abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer (nach illegalem Grenzübertritt) am 29. März 2006 einen Asylantrag gestellt habe; er verfüge über ein tschechisches Visum und einen Reisepass der Russischen Föderation. Durch das Visum, den in seinem Reisepass angebrachten Grenzkontrollstempel und den "EURODAC-Treffer" (Antrag des Beschwerdeführers am 11. November 2004 in Polen) ergebe sich ein "Dublinbezug" zur Tschechischen Republik und zu Polen. Aus diesem Grund erscheine die Heranziehung des §76 Abs2 Z4 FPG im Bescheid der Erstbehörde schlüssig und zutreffend. Der Umstand, dass dem Beschwerdeführer nach Verhängung der Schubhaft vom Bundesasylamt eine Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß §51 AsylG 2005 ausgestellt worden sei, ändere am Ergebnis nichts, da diese lediglich dem Nachweis der Identität für das Asylverfahren und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet diene. Durch die Ausfolgung einer Aufenthaltsberechtigungskarte erfolge gemäß §28 Abs1 AsylG 2005 nur die Zulassung zum Verfahren, die einer späteren zurückweisenden Entscheidung gemäß §28 Abs1 letzter Satz AsylG 2005 ausdrücklich nicht entgegenstehe. Die Anwendung gelinderer Mittel iSd §77 FPG scheide aus.

3.2. Dem (zu G40/07 protokollierten) Antrag des UVS liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Bescheid vom 2. Dezember 2006 ordnete die Bezirkshauptmannschaft Mürzzuschlag gemäß §76 Abs2 Z4 FPG über I., einen Staatsangehörigen von Bangladesch, die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß §10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung an. Begründend wurde im Schubhaftbescheid ausgeführt, dass I. am 30. November 2006 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle festgenommen worden sei, weil er sich weder ausweisen konnte noch im Besitz eines gültigen Reisedokuments oder Aufenthaltstitels war. In weiterer Folge habe I. einen Asylantrag gestellt, obwohl er am 22. November 2006 bereits in der Slowakei einen Asylantrag eingebracht hätte. Es sei davon auszugehen, dass sein Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen wird. Gegen die Verhängung und Aufrechterhaltung der Schubhaft wurde beim UVS Beschwerde gemäß §82 FPG erhoben.

Mit Bescheid des antragstellenden UVS vom 30. März 2007, Z UVS 25.20-2/2007-7, wurde die von I. erhobene Schubhaftbeschwerde abgewiesen und festgestellt, dass "die Anordnung der Schubhaft ... bzw die Anhaltung des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senates rechtmäßig war und ... die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof (protokolliert zu B784/07).

4. Zur Präjudizialität der angefochtenen Wortfolge führen die Antragsteller im Wesentlichen aus, dass sie im Zuge der Behandlung der bei ihnen erhobenen Beschwerden §76 Abs2 Z4 FPG anzuwenden hätten.

5.1. Der Verwaltungsgerichtshof hegt folgende Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Wortfolge in §76 Abs2 FPG (Hervorhebungen im Original):

"Gemäß Art2 Abs1 Z7 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit - PersFrG, BGBl. Nr. 684/1988, darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Gemäß Art5 Abs1 litf EMRK ist die Festnahme oder Haft eines Menschen zulässig, 'um ihn daran zu hindern, unberechtigt in das Staatsgebiet einzudringen, oder weil er von einem gegen ihn schwebenden Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren betroffen ist'. Beide Bestimmungen bilden die (verfassungsrechtliche) Grundlage für freiheitsentziehende Maßnahmen im Rahmen der Fremdenpolizei (vgl. Kopetzki in Korinek/Holoubek [Hrsg.], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art2 PersFrG Rz 75) und damit für die Schubhaft.

Die Absicht des Gesetzgebers, die der in §76 Abs2 Z4 FPG normierten Möglichkeit der Schubhaft zu Grunde liegt, ergibt sich aus den Erläuterungen zum insoweit inhaltsgleichen §39 Abs3 Z4 FPG (952 BlgNR 22. GP 92):

'Abs3 Z4 stellt auf jene Fälle ab, wo schon vor Einschaltung der Asylbehörden aber nach Stellung eines Asylantrags offensichtlich ist, dass es zur Ausweisung des Asylwerbers kommen wird, weil sein Antrag auf Asyl zurückzuweisen ist. Dies wird vor allem und regelmäßig bei Eurodac-Treffern der Fall sein; hier besteht den Erfahrungen der Praxis nach einerseits eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit der Zurückweisung des Asylantrags und andererseits eine sehr hohe Geneigtheit der betroffenen Asylwerber, sich dem Verfahren zu entziehen.'

Hingegen finden sich in den Erläuterungen zu §76 FPG (952 BlgNR 22. GP 103 f) keine Hinweise für die Voraussetzungen des §76 Abs2 Z4.

Der Wortlaut des §76 Abs2 Z4 FPG stellt im Einklang mit den wiedergegebenen Materialien darauf ab, dass die Schubhaft bereits verhängt werden kann, wenn von der Fremdenpolizeibehörde (bloß) 'anzunehmen' ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs von den Asylbehörden zurückgewiesen werden wird; die in Rede stehende Bestimmung erlaubt sohin zum ehestmöglichen Zeitpunkt - nämlich unmittelbar nach Stellung des Asylantrags durch den Fremden (vgl. §17 Abs1 AsylG 2005) und vor Einleitung des für derartige Fremde spezifisch vorgesehenen asylrechtlichen Ausweisungsverfahrens (§27 leg. cit.) - dessen Inschubhaftnahme. Dadurch will es der Gesetzgeber den Fremdenpolizeibehörden ermöglichen, auf Basis einer ersten Einschätzung die Konsequenz eines späteren Asylverfahrensergebnisses (Zurückweisung des Asylantrags nach §5 AsylG 2005 und Ausweisung gemäß §10 Abs1 Z1 leg. cit. und die darauf gegründete Abschiebung) durch die Anordnung der Schubhaft zu sichern (vgl. in diesem Sinn das Erkenntnis des VfGH vom 24. Juni 2006, B362/06).

Für die Zulässigkeit des Freiheitsentzuges durch Schubhaft genügt nach dem Wortlaut des Art2 Abs1 Z7 PersFrG zwar (bereits) die Ausweisungs- oder Auslieferungsabsicht. In diesem Punkt scheint das PersFrG weniger streng formuliert als Art5 Abs1 litf EMRK, der ein 'schwebendes Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren' fordert. Diese Divergenz wäre jedoch - unter Bedachtnahme darauf, dass Art5 Abs1 litf EMRK nicht die Anhängigkeit eines förmlichen Ausweisungs- bzw. Auslieferungsverfahrens verlangt - dann als aufgelöst anzusehen, wenn mit Kopetzki (a.a.O., Rz. 79) und Wiederin (ZUV 1996/1, 13) gefordert wird, dass von einer staatlichen 'Absicht' im Sinn des Art2 Abs1 Z7 PersFrG erst die Rede sein könne, wenn diese von der zuständigen Behörde bereits in irgendeinem positiven Akt artikuliert worden ist.

Nun liegt aber - wie dargestellt - gerade der Bestimmung des §76 Abs2 Z4 FPG zu Grunde, dass (anders als im Fall der Z2) eine Artikulation der zuständigen Behörde, nämlich der Asylbehörde, (noch) nicht vorliegt. Nach der Z4 obliegt es der Fremdenpolizeibehörde, eine Prognose anzustellen, dass die zuständige Asylbehörde den Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zurückweisen werde. Diesfalls kann von einem 'schwebenden Ausweisungsverfahren' vor der für die Erlassung der Ausweisung nach §10 AsylG 2005 zuständigen Asylbehörde keine Rede sein, zumal der Fall, dass die zuständige Asylbehörde ihre Absicht kundgetan hat, den Asylantrag zurückzuweisen und mit einer Ausweisung vorzugehen, schon von §76 Abs2 Z2 FPG erfasst ist und daher der hier in Anfechtung gezogene Tatbestand nicht auf eine derartige Konstellation reduziert werden kann. Somit verstößt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, der die oben dargestellte Auffassung von Kopetzki und Wiederin teilt, die Bestimmung des §76 Abs2 Z4 FPG gegen Art2 Abs1 Z7 PersFrG und gegen Art5 Abs1 litf EMRK."

5.2. Der UVS teilt die vom Verwaltungsgerichtshof geäußerten Bedenken, wonach §76 Abs2 Z4 FPG gegen Art2 Abs1 Z7 PersFrG und Art5 Abs1 litf EMRK verstoße, weil mit der Prognose iSd §76 Abs2 Z4 FPG durch die Fremdenpolizeibehörde noch keine Artikulation der zuständigen Asylbehörde vorliege; die in Rede stehende Prognoseentscheidung begründe demnach kein - von Art5 Abs1 litf EMRK gefordertes - schwebendes Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren.

6. Die Bundesregierung hat zum Antrag des Verwaltungsgerichtshofes eine Äußerung erstattet, in der sie den vorgebrachten Bedenken entgegentritt und beantragt, der Verfassungsgerichtshof wolle aussprechen, dass die angefochtene Bestimmung nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird und für den Fall der Aufhebung gemäß Art140 Abs5 B-VG für das Außer-Kraft-Treten eine Frist von 12 Monaten bestimmen.

Wörtlich führt die Bundesregierung u.a. Folgendes aus (Hervorhebungen im Original):

"Einer der wichtigsten praktischen Anwendungsfälle auf Basis der angefochtenen Bestimmung ist das Vorliegen eines so genannten 'Eurodac-Treffers' als Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung des Fremden durch die Abnahme seiner Fingerabdrücke nach Maßgabe des Art4 der Eurodac-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 2725/2000 über die Einrichtung von 'Eurodac' für den Vergleich von Fingerabdrücken zum Zwecke der effektiven Anwendung des Dubliner Übereinkommens, ABl. Nr. L 316 vom 15.12.2000 S. 1) (siehe dazu Riel/Schrefler-König/Szymanski/Wollner, FPG §76 Anm 25). Ergibt sich im Zuge des Eurodac-Vergleichs ein konkreter Hinweis auf die Zuständigkeit eines anderen Dublin-Mitgliedstaates, so kann die Fremdenpolizeibehörde davon ausgehen, dass der Antrag auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zurückgewiesen werden wird, und, sofern dies im konkreten Einzelfall erforderlich und verhältnismäßig ist, Schubhaft nach §76 Abs2 Z4 FPG zur Sicherung der Ausweisung im Hinblick auf die unmittelbar zu erwartende Zurückweisungsentscheidung durch die Asylbehörde und der damit verbundenen Ausweisung anordnen (vgl. Vogl/Taucher/Bruckner/Marth/Doskozil, Fremdenrecht (2006) §76 FPG, Z4).

Das Auffinden eines Fahrscheins (zB Zug- oder Busticket) im Rahmen einer Durchsuchung des Asylantragstellers (§44 Abs2 und 3 AsylG 2005) stellt nach Anhang II Verzeichnis A der Dublin II-Durchführungsverordnung (Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 343/2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist, ABl. Nr. L 222 vom 5.9.2003 S. 3) ausdrücklich ein Beweismittel zur Feststellung des für die Führung des Asylverfahrens zuständigen Mitgliedstaates dar. Daher ist im Hinblick auf §§4 oder 5 AsylG 2005 bei Auffinden eines derartigen Beweismittels durch ein Sicherheitsorgan in Ausübung dieser Befugnis nach dem AsylG 2005 die Annahme gerechtfertigt, dass Österreich für die Durchführung des Asylverfahrens unzuständig ist.

Diese Regelung über die Verhängung der Schubhaft soll darüber hinaus sicherstellen, dass in Österreich sog. 'Dublin Out'-Verfahren (Überstellung des betroffenen Fremden an den zuständigen Dublin-Staat nach dessen Zustimmung) nach der Dublin II-Verordnung so rasch wie möglich effektuiert werden können. Es ist gerade auch im Interesse des betroffenen Fremden, dass das Verfahren zur Prüfung seines Antrags auf internationalen Schutz so zügig und effektiv wie möglich vom jeweils zuständigen Dublin-Staat durchgeführt werden kann (siehe 4. Erwägungsgrund zur Dublin II-Verordnung).

Generelle Voraussetzung für das Vorliegen einer verhältnismäßigen und damit rechtmäßigen Anhaltung in Schubhaft ist jedenfalls eine konkrete und einzelfallbezogene Prüfung der Notwendigkeit der Anhaltung (siehe die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 24. Juni 2006, B362/06, und vom 27. Februar 2007, B223/06).

Die Erforderlichkeit der Schubhaft ist meist im Hinblick auf einen Verfahrensentzug des Fremden durch 'Untertauchen' gegeben. Die Erfahrungen der vorangegangenen Jahre, in denen gerade in solchen Fallkonstellationen mangels einer gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Anordnung der Schubhaft die betroffenen Fremden 'untergetaucht' waren und sich dem Verfahren entzogen hatten, haben den Gesetzgeber dazu veranlasst, im Zuge der Erlassung des Fremdenrechtspakets 2005 eine entsprechende Bestimmung im FPG vorzusehen.

...

2. Der Haftzweck des Art5 Abs1 litf EMRK fordert nach hA ein 'schwebendes Ausweisungs- oder Auslieferungsverfahren' (siehe Kopetzki, Art2 PersFrG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Bundesverfassungsrecht, Rz 79 (2001), mwN). Zusammengefasst liegt ein 'Verfahren' einem materiellen und autonomen Verständnis folgend bereits bei einem dem Freiheitsentzug vorgelagerten und auf die Außerlandesschaffung abzielenden behördlichen Aktes (zB Festnahmeersuchen) vor, dem ein Entschluss eines zur Ausweisung kompetenten Organs zugrunde liegt (Wiederin, Migranten und Grundrechte, 29).

Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Vorliegen eines 'schwebenden Ausweisungsverfahrens' im Sinne des Art5 Abs1 litf EMRK ist zunächst darauf hinzuweisen, dass unbeachtlich dieser Formulierung in der deutschen Übersetzung die jeweils authentische englische und französische Fassung des Art5 Abs1 litf EMRK deutlich voneinander abweichen (Kopetzki, aa0, Rz 79, FN 231). Während in der englischen Fassung von '(...) against whom action is being taken with a view to deportation or extradition' die Rede ist, spricht die französische Fassung von '(...) contre laquelle une procedure d'expulsion ou d'extradition est en cours'.

Aus der bisherigen Rechtsprechung des EGMR (zB Urteil des EGMR vom 15. November 1996 im Fall Chahal gegen das Vereinigte Königreich, Appl No 22414/93, vom 9. Oktober 2003, F