TE OGH 2021/10/22 8ObA68/21i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Bernhard Gruber (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Josef Putz (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christine Ulm, Rechtsanwältin in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. A*****, vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Zustimmung zur Entlassung, in eventu Kündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. August 2021, GZ 6 Ra 33/21a-42, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       1. Die Beurteilung, ob im Einzelfall ein Kündigungs- oder Entlassungsgrund verwirklicht wurde, stellt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar, es sei denn, dem Berufungsgericht wäre bei seiner Entscheidung eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen. (RIS-Justiz RS0106298 [T18]). Das ist hier nicht der Fall.

[2]            2. Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts aus einem der in § 122 ArbVG normierten Gründe entlassen werden. Nach § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG kann das Gericht die Zustimmung zur Entlassung unter anderem dann erteilen, wenn sich das Betriebsratsmitglied einer erheblichen Ehrverletzung gegen den Betriebsinhaber, dessen im Betrieb tätige oder anwesende Familienangehörige oder Arbeitnehmer des Betriebs zuschulden kommen lässt, sofern durch dieses Verhalten eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen Betriebsratsmitglied und Betriebsinhaber nicht mehr zu erwarten ist.

[3]            „Ehrverletzungen“ sind alle Handlungen (insbesondere Äußerungen), die geeignet sind, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Geringschätzung, Vorwurf einer niedrigen Gesinnung, üble Nachrede, Verspottung oder Beschimpfung herabzusetzen und auf diese Weise das Ehrgefühl des Betroffenen zu verletzen (RS0109363 [T1]). Nicht notwendig ist, dass die Ehrverletzung öffentlich erfolgt und gerichtlich strafbar ist (RS0029876 [T3]). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung als erhebliche Ehrverletzung und damit als Entlassungsgrund zu qualifizieren ist, kommt es darauf an, ob die Äußerung des Arbeitnehmers objektiv geeignet ist, ehrverletzend zu wirken und ob sie im konkreten Fall diese Wirkung auch erreicht hat (RS0029845). Erhebliche Ehrverletzungen verlieren den Charakter eines Entlassungsgrundes, wenn die Begleitumstände des Falls, wie etwa die Erregung über das vorausgegangene Verhalten des Beleidigten oder die Verteidigung gegen einen vermeintlich ungerechtfertigten Standpunkt die Beleidigung im Einzelfall als noch entschuldbar und die Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers als noch nicht unzumutbar erscheinen lassen (RS0060929 [T4]).

[4]            3. Das Berufungsgericht verneinte – wie schon das Erstgericht – bei einer Gesamtbetrachtung der Umstände das Vorliegen einer erheblichen Ehrverletzung durch den bei der Klägerin in der Lehre und in der Abteilung Weiterbildung, Studienadministration und studienrechtliche Angelegenheiten als Jurist beschäftigten Beklagten. Hinter all den Vorwürfen, die der Beklagte als Mitglied des Kollegiums erhoben habe, stecke letztlich eine hart formulierte, auf einen konkreten Sachverhalt bezogene Kritik. Diese richte sich einerseits gegen eine befürchtete Einflussnahme der Geschäftsführung der Klägerin auf eine Lehrauftragsvergabe, in deren Zusammenhang auch die Haltung des Leiters des Kollegiums bemängelt werde, und stelle andererseits eine Reaktion auf den vom Leiter des Kollegiums gegenüber dem Beklagten am 10. 1. 2020 geäußerten Vorwurf der „Hasspropaganda“ dar bzw handle es sich um die Wahrnehmung der Interessen eines vertretenen Kollegen.

[5]            Dagegen wendet die Klägerin ein, das E-Mail des Beklagten vom 14. 1. 2020, in dem er den Leiter des Kollegiums bezichtigte, gegen ihn vorzugehen, etwa indem er „Kolleginnen und Kollegen geradezu anzufischen“ scheine, „um ihnen Belastung, Frust und/oder dergleichen zu entlocken“, um das dann gegen den Beklagten verwenden zu können, sei nicht mehr als „Reaktion“ auf die Äußerung des Leiters vom 10. 1. 2020 betreffend die behauptete „Hasspropaganda“ des Beklagten anzusehen. Der Beklagte habe den Leiter einfach weiterhin mit Vorwürfen überschütten wollen.

[6]            Mit diesen Ausführungen weckt die Klägerin allerdings keine Bedenken an der Entscheidung des Berufungsgerichts:

[7]            Der Beklagte nahm in dem E-Mail inhaltlich nicht nur (zum wiederholten Mal) auf die „Verbalentgleisung“ des Leiters des Kollegiums Bezug. Er knüpfte darin thematisch auch an den bereits seit dem Jahr 2018 schwelenden Konflikt um die Nichtvergabe eines Lehrauftrags an ein ehemaliges Kollegiumsmitglied an, der im Dezember 2019 mit einem gegen den Willen des Leiters abgeschickten E-Mail des Beklagten an die zuständige Bundesministerin einen vorläufigen Höhepunkt erreicht hatte. Angesichts der Einbettung in eine schon länger emotionalisiert geführte Debatte bewegt sich das E-Mail zeitlich gesehen jedenfalls nicht außerhalb jeglicher „angemessenen Reaktionszeit“.

[8]            Die E-Mails des Beklagten vom Dezember 2019 an den Geschäftsführer und die Bundesministerin (der nach § 10 Abs 10 FHG ein Informationsrecht zukommt) qualifizierten die Vorinstanzen – ungeachtet einer allfälligen Verfristung als Entlassungsgrund – nicht als Ehrverletzung, weil es dem Beklagten in seiner Funktion als Mitglied des Kollegiums (aber letztlich auch des Betriebsrats) nicht verwehrt werden könne, die vermutete Beeinflussung der Lehrauftragsvergabe durch die GmbH-Geschäftsführung aufzugreifen.

[9]            Auch wenn die in diesem Zusammenhang vom Beklagten erhobenen Vorwürfe der Willkür, Kompetenzüberschreitung bzw der „eigentümlichen Handlungen“ der Geschäftsführung und „unzulässigen Einwirkung auf die Studiengangsleitung“ durchaus als unpassend und inadäquat empfunden werden können, kann (noch) nicht davon gesprochen werden, dass sie ihrer Art nach und nach den Umständen, unter denen sie erfolgten, von einem Menschen mit normalem Ehrgefühl nicht anders als mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden könnten (vgl RS0029845 [T3]; 4 Ob 37/81 = DRdA 1983/21 [Pfeil]).

[10]           4. Der Mandatsschutz des § 120 Abs 1 ArbVG kommt einem Betriebsratsmitglied nur dann zugute, wenn sein Verhalten, aus dem der Kündigungs- oder Entlassungsgrund abgeleitet wird, von diesem in Ausübung des Mandats gesetzt wurde und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar war. Durch diese Regelung soll erreicht werden, dass bei jenen Kündigungs- und Entlassungstatbeständen, denen ein Sachverhalt zugrunde liegt, der die Möglichkeit einer Kollision der arbeitsvertraglichen Pflichten eines Betriebsratsmitglieds mit dessen Aufgaben und Befugnissen als gewählter Vertreter der Arbeitnehmer des Betriebs in sich schließt, im Verfahren vor dem Gericht das Verhalten des betroffenen Betriebsratsmitglieds einer besonderen Prüfung unterzogen und abgewogen wird, inwieweit besondere Umstände für die Handlungsweise als kausal und als entschuldbar angesehen werden können (RS0106955).

[11]           Die Vorinstanzen waren der Ansicht, dass der Vorfall vom 9. 1. 2020, bei dem der Beklagte als Betriebsrat einen Kollegen bei einem Wiedereingliederungsgespräch nach dessen mehrmonatigem Krankenstand vertrat, im Rahmen der Mandatsschutzklausel noch entschuldigt werden kann.

[12]           Die Klägerin meint dagegen, der Beklagte könne sich nicht auf die Ausübung seines Mandats berufen, weil sich der Vorfall noch vor dem offiziellen Beginn des Wiedereingliederungsgesprächs ereignet habe.

[13]           Nach den Feststellungen verhielt sich der Beklagte unmittelbar vor dem Gespräch am Gang vor dem Besprechungszimmer gegenüber dem Geschäftsführer, nachdem er diesem zur Begrüßung die Hand gegeben hatte, provokativ, indem er in einem reschen Ton und auf unpassende Weise auf einen Vorfall anspielte, der dem mehrmonatigen Krankenstand des von ihm vertretenen Kollegen vorangegangen war. Da es ohne Zuziehung des Beklagten als Betriebsrat zu dem Gespräch gar nicht zu dieser Begegnung mit dem Geschäftsführer gekommen wäre, ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte nicht zumindest der Meinung hätte sein können, bereits zu diesem Zeitpunkt in Ausübung seines Mandats tätig zu werden (vgl RS0106956).

[14]           5. Letztlich rügt die Klägerin, dass das Berufungsgericht zu Unrecht keine beharrliche Pflichtverletzung angenommen habe.

[15]           Da die Vorinstanzen vertretbar eine erhebliche Ehrverletzung verneint und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 120 Abs 1 letzter Satz ArbVG bejaht haben, bleibt allerdings offen, womit die Klägerin doch die zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung im Sinn des § 121 Z 3 ArbVG hier nachweisen könnte.

[16]           Indes ist festzuhalten, dass der Arbeitgeber gerade auch in einem Gerichtsverfahren, in dem die Zustimmung zur Auflösung des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers begehrt wird, in schärfster Form die Ablehnung des Verhaltens des Arbeitnehmers gegenüber anderen Mitarbeitern zum Ausdruck bringt und dies einer Verwarnung gleichzuhalten ist (8 ObA 76/13d). Künftiges grenzüberschreitendes und streitsuchendes Verhalten des Klägers vor allem auch gegenüber seinen Kollegen und Kolleginnen wird daher unter dieser Prämisse zu beurteilen sein.

[17]     6. Die außerordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.