TE Vwgh Erkenntnis 1989/11/27 88/12/0228

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Seiler und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Wildmann, über die Beschwerde des GG in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 8. November 1988, Zl. 52.330/591-4.9/88, betreffend Nächtigungsgebühr, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 10.530,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; seine Dienststelle ist das Amt für Wehrtechnik/Prüf- und Versuchsstelle für Pionier- und Bauwesen.

Mit schriftlicher Weisung des Amtes für Wehrtechnik, Abteilung Pionier- und Bauwesen, vom 10. August 1987 an die Prüf- und Versuchsstelle für Pionier- und Bauwesen wurde im Zusammehang mit der Erprobung des Nachtbezeichnungssatzes für ALU-Fähren u.a. angeordnet, daß der Beschwerdeführer die Einschulung des Erprobungsteams des Pionierbataillons 2 durchführen soll.

Da es sich hiebei nach Auffassung des Beschwerdeführers eindeutig um einen Dienstreiseauftrag und nicht um eine Dienstzuteilung handelte, legte der Beschwerdeführer über die damit verbundene Reisebewegung und seinen auswärtigen Aufenthalt eine Reiserechnung unter Verzeichnung auch einer Nächtigungsgebühr, obwohl er eine amtliche Unterkunft zugewiesen erhalten hatte. Diese Reisegebühr wurde dem Beschwerdeführer vorerst auch wie beansprucht ausbezahlt, später aber mit Schreiben vom 18. April 1988 zurückgefordert.

Nachdem der Beschwerdeführer dieser Rückforderung mit Schreiben vom 19. April 1988 widersprochen hatte, erging das Dienstrechtsmandat der belangten Behörde vom 5. Oktober 1988.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer Vorstellung ein.

Da der Beschwerdeführer in dieser keine Einwendungen vorgebracht hatte, übernahm die belangte Behörde die mit dem Dienstrechtsmandat getroffene Entscheidung und die dafür gegebene Begründung, ohne daß weitere Erhebungen feststellbar sind, in den angefochtenen Bescheid. Dieser hat folgenden Spruch:

„1. Auf Grund Ihres Antrages vom 29. April 1988 auf bescheidmäßige Absprache über Ihre reisegebührenrechtlichen Ansprüche (Nächtigungsgebühr) für die Zeit der Einschulung des Erprobungsteams des PiB 2 am NABEZ vom 18. bis 20. August 1987 in O wird festgestellt, daß gemäß den Bestimmungen des § 22 in Verbindung mit § 70 der Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV 1955), BGBl. Nr. 133 - die gemäß den Bestimmungen des § 92 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 als Bundesgesetz in Geltung steht - ein Anspruch auf Nächtigungsgebühren nicht besteht.

2. Die zu Unrecht empfangene Leistung in Höhe von S 320,-- ist gemäß den Bestimmungen des § 13a Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54, dem Bund zu ersetzen.“

Zur Begründung wird im wesentlichen vorerst verfahrensrechtlich unter Bezugnahme auf die §§ 45 Abs. 3 AVG und 8 Abs. 2 DVG dargelegt, daß auch einem Dienstrechtsmandat die Bedeutung eines Vorhaltes im Sinne des § 9 DVG zukommen könne. Da im Falle des Beschwerdeführers keine zusätzlichen Erhebungen und Beweisaufnahmen erforderlich gewesen seien, hätte ein weiteres Parteiengehör entfallen können.

Als Sachverhalt legt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides dann weiter dar, der Beschwerdeführer habe gemäß dem Befehl vom 10. August 1987 (der an die Organisationseinheit des Beschwerdeführers gerichtet war) den Auftrag erhalten, die Einschulung des Erprobungsteams des „PiB 2, O, am Nachtbezeichnungssatz für ALU-FÄHREN (NABEZS)“ vom 18. bis 20. August 1987, durchzuführen. Mit der fristgerecht eingebrachten Reiserechnung vom 3. September 1987 habe der Beschwerdeführer die Auszahlung von Reisegebühren gemäß Abschnitt II der RGV 1955 beantragt. Diese Gebühr sei von den Organen der „WiVersSt/LWSR 32“ überprüft, für richtig befunden und ausgezahlt worden. Die „Buchh/BMLV“ habe mit dem Prüfbericht über die Abrechnung September 1987 bis Jänner 1988 unter Z. 11 die Auszahlung der Nächtigungsgebühr beanstandet, weil eine amtliche Unterkunft zur Verfügung gestellt und benützt worden sei. Die „WiVersSt/LWSR 32“ habe daraufhin den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. April 1988 zur Rückzahlung des Betrages von S 320,-- aufgefordert. Damit sei der Beschwerdeführer nicht einverstanden gewesen und habe mit Schreiben vom 29. April 1988 um bescheidmäßige Absprache über seine reisegebührenrechtlichen Ansprüche ersucht.

Der Beschwerdeführer habe die Ansicht vertreten, daß bei seiner Dienstverrichtung keine Dienstzuteilung, sondern im Sinne des § 2 RGV 1955 eine Dienstreise vorgelegen sei. Da es sich um eine Dienstreise gehandelt habe, stünden ihm laut RGV 1955 Nächtigungsgebühren zu, obwohl er eine amtliche Unterkunft in Anspruch genommen habe.

Mit dem Dienstrechtsmandat vom 5. Oktober 1988 habe die belangte Behörde entschieden, daß für die Zeit der Einschulung des Erprobungsteams des „PiB 2“ am „NABEZS“ vom 18. bis 20. August 1987 gemäß § 22 in Verbindung mit § 70 RGV 1955 ein Anspruch auf Nächtigungsgebühren nicht bestanden habe. Weiters sei festgestellt worden, daß die zu Unrecht empfangene Leistung in Höhe von S 320,-- gemäß § 13a des Gehaltsgesetzes 1956 dem Bund zu ersetzen sei.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 1988 habe der Beschwerdeführer gegen dieses Dienstrechtsmandat fristgerecht das Rechtsmittel der Vorstellung eingebracht und beantragt, das fehlende Ermittlungsverfahren einzuleiten. Weitere rechtlich begründete Einwendungen habe der Beschwerdeführer nicht vorgebracht.

Nach Wiedergabe der §§ 2 Abs. 3, 22 Abs. 1 und 70 RGV 1955 führte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus:

Gemäß dem Befehl des „AWT/PBW“ vom 10. August 1987 sei der Nachtbezeichnungssatz für ALU-Fähren durch „PVPB“ an das „PiB 2“ zur Erprobung zu übergeben gewesen. Die Einschulung des Erprobungsteams des „PiB 2“ habe durch den Beschwerdeführer zu erfolgen gehabt. Zur Durchführung dieser Dienstverrichtung sei der Beschwerdeführer als Sachverständiger herangezogen worden. Er sei für die Dauer des Aufenthaltes in O dem „Kdt/PiB 2, unterstellt und an dessen Weisungen hinsichtlich des Ortes, der Zeit und des Umfanges (Dienstplan), ausgenommen des Schulungsinhaltes“, gebunden gewesen. Das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit sei somit bei dieser Dienstverrichtung nicht gegeben gewesen. Es sei daher eine Dienstzuteilung im Sinne der Bestimmungen des § 2 Abs. 3 der RGV 1955 vorgelegen. Der Beschwerdeführer habe von Amts wegen eine Unterkunft unentgeltlich beigestellt erhalten, die er auch benützt habe. Daraus habe sich ergeben, daß die Bestimmungen des § 22 in Verbindung mit § 70 RGV 1955 anzuwenden gewesen seien. Die Tatbestandsmerkmale der „Dienstreise“ seien deshalb nicht erfüllt gewesen, weil der Beschwerdeführer nicht einen selbständigen Auftrag zu erfüllen gehabt habe, sondern für die Dauer der befohlenen Dienstverrichtung dem „Kdt/PiB 2“ unterstellt gewesen sei. Bei der Reise in den Zuteilungsort zu Beginn der Dienstzuteilung und der Rückreise vom Zuteilungsort nach Beendigung derselben habe es sich aber um Dienstreisen im Sinne der Bestimmungen des § 2 Abs. 1 RGV 1955 gehandelt. In diesem Sinne müsse auch die Bestimmung des § 22 Abs. 1 RGV 1955 verstanden werden, wonach der Anspruch auf Zuteilungsgebühr erst mit der Ankunft im Zuteilungsort beginne und mit der Abreise vom Zuteilungsort ende.

Die mit dem Dienstauftrag vom 17. August 1987 erfolgte unrichtige „Anordnung einer Dienstreise“ sei für die Beurteilung des Vorhandenseins reisegebührenrechtlicher Ansprüche ohne Bedeutung, weil sich die Abfindung mit Gebühren ausschließlich nach den tatsächlichen Verhältnissen, nach dem maßgebenden Sachverhalt und den sich darauf beziehenden gesetzlichen Bestimmungen der RGV 1955, nicht jedoch nach Erlässen, Anordnungen, Befehlen etc. richte. Bezüglich des Antrages des Beschwerdeführers, das fehlende Ermittlungsverfahren einzuleiten, werde in diesem Zusammenhang eröffnet, daß die Dienstbehörde bei Erlassung des Dienstrechtsmandates sachverhaltsmäßig von einem tatbestandsbezogenen Parteivorbringen ausgegangen sei. Es sei demnach Sache der Partei gewesen, sich bei Erhebung der Vorstellung mit den aus dem Parteivorbringen gewonnenen Feststellungen der Dienstbehörde auseinanderzusetzen und sie (gegebenenfalls) zu widerlegen. Diesbezügliche Handlungen habe der Beschwerdeführer jedoch nicht gesetzt. Gegen die im Dienstrechtsmandat getroffenen Feststellungen habe der Beschwerdeführer in seiner Vorstellung keine Einwendungen bzw. Beweismittel, die ein Abgehen von der bestehenden Rechtsansicht gerechtfertigt hätten, vorgebracht. Damit sei der Beschwerdeführer seiner Verpflichtung, im Verwaltungsverfahren mitzuwirken, nicht nachgekommen. Die Vernachlässigung einer zumutbaren Mitwirkung der Partei begründe sohin keinen Verfahrensfehler der Dienstbehörde, weil der Beschwerdeführer seine Untätigkeit selbst zu vertreten habe.

Nach einer kurzen zusammenfassenden Feststellung führte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides abschließend weiter aus, der Beschwerdeführer habe durch den Bezug der Nächtigungsgebühr Leistungen in der Höhe von S 320,-- zu Unrecht empfangen. Dieser Betrag sei gemäß den Bestimmungen des § 13 a des Gehaltsgesetzes 1956 dem Bund zu ersetzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Eine Dienstzuteilung im Sinne der RGV 1955 liegt gemäß § 2 Abs. 1 dieser nach § 92 des Gehaltsgesetzes 1956 auf Gesetzesstufe stehenden Vorschrift vor, wenn ein Beamter an einem anderen Ort als dem Dienstort einer Dienststelle zur vorübergehenden Dienstleistung zugewiesen wird und für die Dauer dieser Verwendung entweder der Dienstaufsicht des Leiters dieser Dienststelle unterliegt oder mit der Leitung der zugewiesenen Dienststelle betraut wird.

§ 9 Abs. 1 DVG regelt in Ergänzung zu § 57 AVG 1950 die Berechtigung der Dienstbehörde, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen (Dienstrechtsmandat). Nach Abs. 3 der genannten Bestimmung kann gegen ein Dienstrechtsmandat bei der Dienstbehörde, die das Mandat erlassen hat, binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Auf Grund dieser Vorstellung hat die Dienstbehörde gemäß Abs. 4 der genannten Bestimmung binnen zwei Wochen nach Einlangen das Ermittlungsverfahren einzuleiten.

Anknüpfend an § 2 Abs. 3 RGV 1955 ist von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Zeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers zum Zweck der Durchführung einer Schulung als Dienstzuteilung zu werten ist, nicht die Tatsache des Erbringens einer Dienstleistung - dieser Umstand ist vielfach auch bei Dienstreisen gegeben -, sondern die Frage der Unterstellung des Beschwerdeführers unter die Dienstaufsicht des Leiters der Dienststelle, bei der die Schulung abgehalten wurde.

Da die Tatsache der Abhaltung einer Schulung bei einer anderen Dienststelle für sich allein noch nichts darüber aussagt, ob der mit der Schulung betraute, von auswärts kommende Bedienstete auch der Dienstaufsicht im Rahmen der Organisation, bei der die Schulung abgehalten wird, unterstellt ist, kommt der genauen Wiedergabe sowohl des diesbezüglichen Dienstauftrages als auch der tatsächlichen Verhältnisse entscheidende Bedeutung zu. Die belangte Behörde beschränkte sich diesbezüglich in der Begründung ihres Dienstrechtsmandates auf den Hinweis, daß der Beschwerdeführer nach einem näher bezeichneten, an die Organisationseinheit des Beschwerdeführers gerichteten Befehl vom 10. August 1987 den Auftrag erhalten habe, die Einschulung durchzuführen. Sachverhaltsmäßige Feststellungen über den konkreten Inhalt dieses Befehles und des dem Beschwerdeführer tatsächlich erteilten Dienstauftrages fehlen ebenso, wie eine Sachverhaltsdarstellung über die bei der Schulung konkret gegebenen Unterstellungsverhältnisse. Erst bei der von der belangten Behörde vorgenommenen Wertung wird die Behauptung der Unterstellung des Beschwerdeführers unter den „Kdt/PiB 2“, und zwar beschränkt auf Ort, Zeit und Umfang der Schulung, aufgestellt, wobei - unter Berücksichtigung der vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens - ungeklärt bleibt, welche Bedeutung der Feststellung in dem zugrunde liegenden Befehl vom 10. August 1987 zukommt, nach der als Erprobungsleiter ein Angehöriger des Amtes für Wehrtechnik bezeichnet wird. Ebenso bleibt der in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthaltene Hinweis auf einen Dienstauftrag vom 17. August 1987 mit einer angeblich unrichtigen „Anordnung einer Dienstreise“ sachverhaltsmäßig ungeklärt.

Damit ist aber - wie die Beschwerde zutreffend rügt - der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht hinlänglich dargestellt worden, sodaß der Verwaltungsgerichtshof nicht in der Lage ist, die inhaltliche Richtigkeit des Abspruches der belangten Behörde, und zwar sowohl hinsichtlich der Frage „Dienstzuteilung-Dienstreise“ als auch hinsichtlich der Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Rückersatz, zu überprüfen.

Dieses Ergebnis kann auch keine Änderung zugunsten der belangten Behörde dadurch erfahren, daß sich diese darauf beruft, der Beschwerdeführer habe mit seiner gegen das mit dem angefochtenen Bescheid inhaltsgleiche Dienstrechtsmandat erhobenen Vorstellung keine begründeten Einwendungen vorgebracht. Dies insbesondere deshalb, weil die Vorstellung nicht begründet sein muß (§ 9 DVG in Verbindung mit § 57 AVG 1950) und erst auf Grund der Vorstellung die Behörde zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens verpflichtet ist. Es war daher einerseits der Beschwerdeführer nicht verhalten, in seiner Vorstellung ergänzende Sachverhaltsfeststellungen zu verlangen; anderseits kann sich die Behörde nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Beschwerdeführer habe von der ihm durch die Erlassung eines Dienstrechtsmandates gebotenen Möglichkeit, Einwendungen zu erheben, keinen Gebrauch gemacht. Im Gegensatz zu dem von der belangten Behörde zur Stützung ihres Standpunktes genannten Erkenntnis vom 11. Jänner 1984, Zl. 83/09/0158, handelt es sich im vorliegenden Beschwerdefall nicht darum, daß die Behörde bei Erlassung ihres Dienstrechtsmandates sachverhaltsmäßig von einem tatbestandsbezogenen Vorbringen der Partei ausgegangen wäre.

Aus den vorher dargelegten Gründen mußte der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Soweit in der Amtlichen Sammlung nicht verlautbarte Erkenntnisse genannt sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 27. November 1989