TE Bvwg Beschluss 2021/11/25 W156 2245319-1

W156 2245319-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alexander Wirth als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , StA Serbien, vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid des AMS, Wien Esteplatz, vom 14.06.2021, ABB-Nr: XXXX , betreffend Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b beschlossen:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Die Angelegenheit wird zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX , ein am XXXX geborener Staatsangehöriger von Serbien (in Folge BF) beantragte am 26.03.2021 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „leitender Angestellter“ beim Arbeitgeber XXXX (in Folge Arbeitgeberin) in XXXX Wien mit einer Entlohnung von Euro 3.290 brutto im Monat geplant.

Als Tätigkeit wurde angeführt:

Eigenverantwortliche Leitung mit Einfluss auf Bestand und Entwicklung des Unternehmens

-Kaufmännische sowie technische Leitung

-Mitarbeiter Verwaltung und Verteilung/Organisation

-Maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis mit wesentliche Einflussmöglichkeiten.

-Kundenakquise und Abschließen der Verträge

-Ansprechpartner für Kunden

-Organisation, Planung, Entwicklung, Zielsetzung, Koordination, Kontrolle

Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde gewünscht.

Dem Antrag waren folgende Unterlagen beigelegt:

- Reisepasskopie,

- Dienstvertrag

- Maturazeugnis der Medizinischen Schule „ XXXX “ der Republik Serbien samt Jahreszeugnissen,

- Dienstzeugnis der XXXX GmbH

2. Mit Schreiben des Arbeitsmarktservice Wien vom 20.05.2021 wurde die Arbeitgeberin über die gesetzlichen Bestimmungen informiert und, dass nur 35 statt der erforderlichen 55 Punkte erreicht werden. Die Punktevergabe wurde erläutert und festgehalten, dass das in der Arbeitgebererklärung angeführte Gehalt nicht dem gesetzlich normierten Mindestgehalt entspräche.

3. Mit Schreiben vom 01.06.2021 nahm der BF dazu Stellung und legte eine modifizierte Arbeitgebererklärung vor, in der das monatliche Bruttogehalt mit EUR 3.378,00 angegeben wurde, eine Versicherungsbestätigung der SVS, Einkommenssteuerbescheid 2019, ÖSD Zertifikat A2 vom 14.01.2020, Toifl-Test Englisch B2 vom 21.12.2019

4. Mit Bescheid vom 14.06.2021 (zugestellt am 18.06.2021) wurde der Antrag abgelehnt und im Wesentlichen ausgeführt, dass trotz Stellungnahme und die nachgereichten Unterlagen die erforderliche Mindestpunkteanzahl nicht erreicht würde.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und brachte im Wesentlichen vor, dass für die Sprachkenntnisse Deutsch 10 Punkte zu vergeben wären, da der Gültigkeit des von einem anerkannten Sprachinstitut ausgestellten Zertifikat nicht entgegenstehe, dass es älter als 1 Jahr sei.

6. Am 11.08.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Mit Schreiben vom 16.11.2021 legte die rechtsfreundliche Vertretung ein ÖSD-Zertifikat A2 vom 10.11.2021 vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF, ein am XXXX geborener Staatsangehöriger von Serbien beantragte am 26.03.2021 den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ für eine sonstige Schlüsselkraft nach § 12b AuslBG. Es sei eine Beschäftigung als „leitender Angestellter“ bei der Arbeitgeberin in XXXX Wien mit einer Entlohnung von Euro nunmehr 3.378 brutto im Monat geplant.

Der BF soll folgende Agenden übernehmen:

Eigenverantwortliche Leitung mit Einfluss auf Bestand und Entwicklung des Unternehmens

-Kaufmännische sowie technische Leitung

-Mitarbeiter Verwaltung und Verteilung/Organisation

-Maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis mit wesentliche Einflussmöglichkeiten.

-Kundenakquise und Abschließen der Verträge

-Ansprechpartner für Kunden

-Organisation, Planung, Entwicklung, Zielsetzung, Koordination, Kontrolle

Die Vermittlung von Ersatzkräften wurde gewünscht.

Dem Antrag waren folgende Unterlagen beigelegt:

- Reisepasskopie,

- Dienstvertrag

- Maturazeugnis der Medizinischen Schule „ XXXX “ der Republik Serbien samt Jahreszeugnissen,

- Dienstzeugnis der XXXX GmbH

Der BF erfüllt die von der Arbeitnehmerin geforderten Voraussetzungen.

Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften wurde gewünscht.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörden und dem Vorbringen der BF und der AG.

Dass der BF die Voraussetzungen der Arbeitgeberin erfüllt, ergibt sich aus den im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen. Dies wird von der belangten Behörde auch nicht bestritten.

Zu den Englischkenntnissen ist auszuführen, dass der BF das Sprachniveau B2 durch ein anerkanntes Zertifikat nachgewiesen hat.

Der Nachweis der Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 wurde durch die vom BF vorgelegten Unterlagen nachgewiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Materiellrechtliche Bestimmungen:

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018:

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2

4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

5

10

15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1)

5

10

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

15

10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

90

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018:

Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d.

(1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1.

als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2.

als Fachkraft gemäß § 12a,

3.

als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4.

als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5.

als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder

6.

als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) –(4) […]

3.2 Zu Spruchpunkt A:

§ 12b AuslBG wurde im Rahmen der mit BGBl. I Nr. 25/2011 durchgeführten Neuregelung des Arbeitsmarktzuganges von besonders Hochqualifizierten, von Fachkräften in Mangelberufen und von sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten nach einem kriteriengeleiteten Punktesystem geschaffen.

Wie aus den Erläuterungen (GP XXIV RV 1077) zu dieser Bestimmung hervorgeht, sollte an Stelle der bis dahin geltenden über Quoten und allgemeine Kriterien gesteuerten Zulassung von Schlüsselkräften eine flexiblere, mit personenbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Kriterien kombinierte Zulassung der Neuzuwanderung geschaffen werden, um jenen qualifizierten Arbeitskräften die Neuzuwanderung zu ermöglichen, die bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotential rekrutiert werden könnten und zur Sicherung bestehender und Schaffung neuer Arbeitsplätze notwendig sind. Die Zulassung der "sonstigen Schlüsselkräfte" (§§ 12b und 12c) wurde den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt.

Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung (unter anderem) des § 12b Z 1 AuslBG die bis dahin geltende allgemeine Definition einer Schlüsselkraft ablösen und einen Raster von konkreten Kriterien schaffen wollte. Daraus folgt, dass mit Erfüllung der in der Anlage C dargelegten Kriterien durch einen Antragsteller diesem Erfordernis rechtlich Rechnung getragen wird und für eine gesonderte, darüber hinausgehende Prüfung der Qualität der Arbeit oder der Auswirkungen auf eine allfällige Strukturverbesserung des inländischen Arbeitsmarktes kein Raum gegeben ist.

Im ggst. Verfahren verfügt der BF über allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120, wofür 25 Punkt zu vergeben sind.

Da der BF bei Antragstellung das 40. Lebensjahr nicht überschritten hat, sind diesbezüglich gemäß Anlage C 10 Punkte zu vergeben.

Die erforderlichen Sprachkenntnisse orientieren sich am Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen. Kenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau entsprechen der Stufe A1, Kenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung der Stufe A2 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.

Der Nachweis von Sprachkenntnissen ist durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse zu erbringen. Zum Nachweis von Deutschkenntnissen kommen insbesondere Sprachdiplome oder Kurszeugnisse folgender Einrichtungen in Betracht, in den das entsprechende Sprachniveau gemäß dem Gemeinsamen Euro­päischen Referenzrahmen für Sprachen dokumentiert ist:

?        ÖSD,

?        Goethe-Institut,

?        Telc GmbH,

?        Österreichischer Integrationsfonds.

Englischkenntnisse können insbesondere durch folgende Sprachdiplome oder Zertifikate nachgewiesen werden:

?        Cambridge Certificate (KET, PET, FCE, CAE, CPE),

?        TELC-Zertifikat,

?        IELTS-Sprachdiplom, TOEIC-Sprachdiplom,

?        TOEFL-Sprachdiplom.

Diese Diplome und Zertifikate stellen nur teilweise auf die verschiedenen Sprachkompetenzstufen des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen ab. Nach dessen Systematik werden mit dem Cambridge Certificate KET (Key English Test) und PET (Preliminary English Test) Englischkenntnisse auf A1-Niveau des Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachgewiesen werden können. Im TELC-Zertifikat ist das jeweilige, dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen entsprechende Sprachniveau angegeben. Mit allen anderen genannten Sprachdiplomen gelten zumindest Englischkenntnisse auf A2-Niveau als nachgewiesen.

Im Sinne der NAG-DV und der FPG-DV und in Anlehnung an die Vorgaben für die NAG-Behörden in § 21a NAG verlangt auch das AMS für den Nachweis der Sprachkenntnisse grundsätzlich ein Sprachdiplom oder ein Kurszeugnis, das nicht älter als ein Jahr ist. Eine Bestätigung über die bloße Teilnahme an einem Sprachkurs (ohne Abschluss) reicht ebenfalls nicht aus. Maßgeblich ist ein anerkanntes Sprachdiplom (das auch ohne Absolvierung eines Sprachkurses nach Absolvierung eines Sprachtests ausgestellt werden kann) oder ein Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss eines Sprachkurses im entsprechenden Niveau. Der Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen allein über ein Schulzeugnis, das in der Regel schon älter sein wird, reicht nicht aus. Ebenso wenig wird die Absolvierung einer Schule/Universität in einem deutsch-/englischsprachigen Land automatisch als Nachweis der erforderlichen Sprachkenntnisse anerkannt werden. Anders ist es bei Personen, die tatsächlich längere Zeit (als Orientierung gelten zwei Jahre) eine Schule/Universität mit deutscher oder englischer Unterrichtssprache besucht haben. Hier wird ein entsprechender Nachweis darüber als Bestätigung der Sprachkenntnisse akzeptiert.

Bei Sprachkenntnissen, die über das geforderte Maß hinausgehen, wird ausnahmsweise auch ein Nachweis akzeptiert, der älter als ein Jahr ist, es sei denn, es bestehen begründete Zweifel, ob der Antragsteller tatsächlich (noch) über die entsprechenden Sprachkenntnisse verfügt.

Gemäß Erkenntnis des VwGH vom 31. Mai 2012, Zl 2012/09/0025, obliegt es dem Antragsteller, Sprachkenntnisse durch Vorlage eines anerkannten Sprachzeugnisses iS des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens nachzuweisen, um dafür Punkte zu erlangen.

Für die Englischkenntnisse auf dem Niveau B2 sowie die mit 10.11.2021 nachgewiesenen Sprachkenntnisse in Deutsch auf dem Niveau A2 sind jeweils weitere 10 Punkten zuzuerkennen.

Zusammengefasst erreicht der BF bei der Prüfung gemäß Anlage C eine Punktezahl von 55 Punkten.

Das weitere, im § 12b Z1 AuslBG genannte Kriterium ist ein monatliches Bruttogehalt von 60% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG.

Im Verfahren wurde seitens der AG klargestellt, dass ein Bruttolohn in Höhe von € 3.378 gewährt wird.

Die Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG beträgt im Jahr 2021 monatlich
€ 5550,00. Der vereinbarte Bruttolohn von 3.378 Euro beträgt die erforderlichen 60% der im § 12b Z1 genannte Mindesthöhe.

Der BF erfüllt daher insgesamt die in § 12b Z1 geforderten Voraussetzungen für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft.

Sonstigen Erteilungshindernisse haben sich im bisherigen Verfahren nicht ergeben.

Der belangten Behörde obliegt es zu prüfen, ob für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle ein Inländer oder ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stünde, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben (Ersatzkraftverfahren).

Die Arbeitgeberin hat in der Arbeitsgebererklärung ausdrücklich zugestimmt, dass ein solches Verfahren eingeleitet wird und eine Arbeitsplatzbeschreibung abgegeben.

Im gegenständlichen Fall wurde das Ersatzkräfteverfahren nicht durchgeführt und wurde daher diese notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts zur Gänze unterlassen.

In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen.

Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist der angefochtene Bescheid und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der unter Punkt 3.2. zitierten bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.